Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2034267/MG (2022/0333383-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: JOSE ALESANDRO LIMA RAMOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSE ALESANDRO LIMA RAMOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0701.19.000783-4, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO —VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO —AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO— EXCEPCIONALIDADE - SITUAÇÃO DE FLAGÂNCIA - CRIME PERMANENTE - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÈNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DA APELANTE EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA —GRATUIDADE JUDICIÁRIA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇAO. A situação de flagrância excepciona a regra de inviolabilidade do domicílio, tal como previsto no art. 5º, XI, da CF. O tráfico de drogas é um crime permanente que, portanto, se enquadra na hipótese do art. 302, 1, do CPP, dispensando, assim, a apresentação de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva. A segura prova testemunhal aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, com especial destaque para as circunstâncias da prisão do acusado, é suficiente para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. Demonstrada a potencialidade lesiva das munições e arma de fogo, tendo o laudo pericial apontado a eficiência dos artefatos apreendidos, não há que se falar em absolvição do crime previsto no art.16 da Lei 10.826/03 por ausência de materialidade. A condenação do vencido ao pagamento das custas decorre de expressa disposição legal (art. 804 do CPP) e, considerando-se que sua exigibilidade está atrelada à fase de execução da sentença, relega-se a este juízo - o da execução - a análise de eventual impossibilidade de pagamento. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos artigos 240, § 1º, 156 e 157, caput, e §1º; 315 e incisos, e, 386, VII, todos do Código de Processo Pena. Aduz, em síntese, que a busca domiciliar realizada não foi válida, pois ausente mandado judicial. Alega que não há prova suficiente para condenação, pois as declarações dos policiais seriam isoladas e a quantidade apreendida (13,58 g), não serviria de indicativo da traficância. Pleiteia a nulidade absoluta do processo pela ilegalidade da busca e apreensão. Subsidiariamente, a absolvição do recorrente. Contrarrazões a fl. 363. O recurso foi admitido (fl. 368). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 382/390). É o relatório. DECIDO. O recurso especial comporta parcial conhecimento. Narra a denúncia: No dia 20 de dezembro de 2018, por volta das 21h55min, na Praça Doutor Jorge Frange n° 28, nesta comarca de Uberaba-MG, o denunciado José Alessandro lima Ramos, trazia consigo 72 (setenta e duas) pedras de Crack para os fins de traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Auto de apreensão d fl.10. Exame Definitivo às fls.25/26. Ainda, no mesmo dia, na residência do denunciado, o mesmo tinha em depósito 1 (um) revolver calibre 32, com numeração suprimida e 5 (cinco) unidades de munições intactas do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Laudo de eficiência e prestabilidade de armas de fogo e ou munições às fls. 27/28. Segundo consta, a Polícia Militar, durante patrulhamento na Rua Conceição das Alagoas, avistou o denunciado próximo à praça Jorge Frange junto a usuários de drogas. No momento da abordagem, os usuários se afastaram do local, oportunidade na qual o denunciado tentou desfazer de um invólucro plástico que estava em suas mãos. Após o denunciado ser contido pelos militares, foi constatado que o invólucro plástico continha 72 (setenta e duas) pedras de crack. Foi encontrada na posse dele também a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), que estava no bolso de sua calça. Assim, os milicianos conduziram o denunciado até sua residência, onde localizaram em meios às roupas sujas, 01 (um) revólver calibre 32 com a numeração suprimida e 05 (cinco) munições do mesmo calibre. Submetida ao exame pericial, às fis. 27/28, atestou-se que a arma de fogo e as munições apreendidas estavam em condições normais de funcionamento, sendo capazes de ofender a integridade física ou causar a morte de outrem. Consta do acórdão: Argui a defesa a nulidade do feito, alegando, em síntese, que a prova é ilícita, tendo sido produzida em nítida ofensa à garantia constitucional de inviabilidade de domicílio. Todavia, sem razão. Extrai-se dos autos que, durante patrulhamento, policiais visualizaram o apelante junto a usuários de droga, sendo que, ao procederem a abordagem, diversos indivíduos fugiram e o acusado tentou se desfazer de um invólucro plástico que estava nas suas mãos. Arrecadado o material que o réu jogou fora, constatou-se se tratar de 72 (setenta e duas) pedras de crack. Na posse de José, encontrou-se a quantia de quarenta reais. Dada as suspeitas de que o apelante seria traficante contumaz, os policiais diligenciaram até a residência dele, onde localizaram um revólver calibre 32, carregado com cinco munições intactas. Ilegalidade alguma houve na diligência empreendida pelos militares, sendo que a prisão do apelante e a apreensão dos materiais ilícitos se deram de forma absolutamente regular, tendo em vista que o tráfico de drogas e o porte ilegal de arma de fogo são delitos permanentes, o que coloca o agente em constante estado de flagrância e, consequentemente, afasta a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, nos termos do art. 302, 1, do CPP. Neste ponto, vale lembrar que dentre as exceções à garantia de inviolabilidade do domicílio (art. 5, XI, da CF) está a hipótese de flagrante, situação em que o apelante foi preso, não havendo que se falar, portanto, em qualquer ilegalidade. Extrai-se que foram apreendidos cinco munições e um revolver calibre 32 na residência do acusado, o que evidencia a ocorrência das situações de flagrante. Desta forma, observadas todas as formalidades necessárias na lavratura do auto de prisão em flagrante, tendo sido respeitados os arts. 301 e seguintes do CPP, incabível qualquer alegação de nulidade. Portanto, rejeito a preliminar arguida e passo ao exame do mérito. Verifica-se a licitude da busca pessoal realizada, na medida em que o recorrente foi abordado próximo à praça Jorge Frange junto a usuários de drogas, momento em que tentou se desfazer de um invólucro plástico que estava em suas mãos e que continham as 72 pedras de crack. Sobre este crime, inviável a análise sobre suficiência de provas para condenação diante do óbice da Súmula n. 7. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DO ACESSO A DADOS DE CELULAR. PROVAS SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O consentimento para o acesso ao celular foi dado voluntariamente pelo corréu, afastando a ilicitude das provas obtidas. 2. As provas testemunhais, os dados extraídos do celular e a confissão da recorrente são suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 3. No caso, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram demonstrados pelas instâncias ordinárias, sobretudo pela divisão de tarefas, período em que se iniciou a associação e a logística do transporte e da distribuição do entorpecente. 4. A revisão dos fundamentos do julgado a fim de absolver a acusada exigiria reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 5. A pena-base foi corretamente exasperada devido à intermunicipalidade do tráfico, demonstrando maior reprovabilidade da conduta. 6. Não há ilegalidade na fixação de regime inicial fechado à ré condenada a pena de 8 anos de reclusão, se houve registro de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), nos termos do art. 33, § 3°, do CP. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.775.047/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas e para impor a ele o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Assim, para entender-se de forma diversa, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 2. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja determinado o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 3. No caso, a maior gravidade do crime já havia sido reconhecida ao se fixar a pena-base, momento em que se destacou a grande quantidade de drogas diversas apreendida com o réu. Uma vez que o réu foi condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal, não foi reconhecido o privilégio no tráfico e foi apreendido com grande quantidade de drogas, deve ser preservado o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.888.916/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.) No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Na hipótese, o que se colhe da decisão é que após a busca pessoal, verificado que o recorrente guardava drogas, os policiais diligenciaram na residência dele e localizaram uma arma e munições. Em recentes julgados da Sexta Turma desta Corte Superior, tem-se entendido que "[a] constatação de indícios da prática de tráfico de drogas em via pública pelas forças policiais não autoriza, por si só, o ingresso forçado no domicílio do autuado como desdobramento automático do flagrante realizado fora da residência"(AgRg no HC n. 773.899/AM, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/03/2023, DJe 31/03/2023). Diante de tais considerações, exsurge a irregularidade da busca domiciliar, que resultou no encontro de uma arma de fogo e das munições. Assim, nos termos do art. 157, e seu §1º, do CPP, devem ser desentranhadas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas - persistindo aquelas anteriormente obtidas. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento a fim de reconhecer a invalidade da busca domiciliar e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por consequência, absolver o recorrente da prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)