Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2207463/PE (2025/0123397-1)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: ASSOCIACAO PERNAMBUCANA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES
ADVOGADO: PAULA PIERECK DE SA - PE014855
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por Associação Pernambucana de Atacadistas e Distribuidores, desafiando decisão de fls. 583/586, que negou provimento ao recurso especial, com base no entendimento da Primeira Turma do STJ, no sentido de que é incabível a pretensão de que, na apuração do montante devido a título das Contribuição para o PIS e da COFINS, o contribuinte se credite com base no valor do ICMS nas suas aquisições, mas nas suas vendas exclua o tributo estadual, pois significa compreender que a exclusão em tela somente se opera sobre suas receitas, e não sobre a de todos os integrantes da cadeia, com evidente repercussão negativa sobre o regime não cumulativo. A parte agravante, em suas razões, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito, uma vez que houve a afetação da matéria ao rito dos repetitivos (Tema 1.364). Sem impugnação (fl. 606). É o necessário relatório. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelos arts. 1.021, § 2º, do CPC e 259, § 3º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à análise do recurso (fls. 429/449): Trata-se de recurso especial manejado por Associação Pernambucana de Atacadistas e Distribuidores com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 336/337): Constitucional. Tributário. Mandado de segurança. Regime não-cumulativo do PIS/COFINS. Definição. Atribuição legal. Art. 195, § 12, da CF. Tese firmada no Tema 69/STF. Alteração legislativa pela MP 1.159/2023 e pela Lei 14.592/2023. Legalidade. Constitucionalidade. Créditos de PIS/COFINS com a inclusão do ICMS incidente como custo de aquisição. Ausência de direito. Violação aos princípio da legalidade. Inexistência. Apelação não provida. 1. Trata-se de apelação interposta por Associação Pernambucana de Atacadistas e Distribuidores contra sentença proferida pelo Juízo da 37ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que denegou a segurança impetrada, que objetivava assegurar o direito à apropriação de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens para revenda. 2. Em suas razões recursais, a apelante argumenta, em síntese: 1) as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 estabelecem a possibilidade de tomada de crédito do PIS e da COFINS sobre custos operacionais, insumos e despesas incorridos no desenvolvimento de sua atividade econômica; 2) o regime não cumulativo das referidas contribuições sociais se dá por meio do método subtrativo indireto; 3) na edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, em 12/01/2023, cujo texto foi incorporado pela MP nº 1.147/2023 e convertido na Lei nº 14.592/23, houve a inclusão do inciso III, no § 2º, art. 3º, das leis de regência do PIS/COFINS não cumulativos, para prever que o contribuinte deve excluir o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias da base de cálculo do crédito de PIS/COFINS, em contrariedade à própria natureza da não cumulatividade do PIS/COFINS e do texto legal ainda vigente dessas normas; 4) Na Lei nº 14.592/2023, que tem origem na Medida Provisória nº 1.147/2022, o Congresso Nacional adotou a prática reprovável de não observar o devido processo legislativo, fazendo um indigitado enxerto no processo de apreciação da MP nº 1.147/2022, acrescentado a essa MP parte de um texto de outra norma jurídica não apreciada; 5) a Lei nº 14.592/2023 trouxe as inovações dos Incisos III, aos §§2º, dos art. 3ºs, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para vedar o direito ao crédito dessas contribuições sobre o ICMS que tenha incidido nas aquisições; 6) houve ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal; 7) no regime não cumulativo, as empresas podem descontar créditos de PIS/COFINS sobre insumos utilizados na produção ou prestação de serviços; 6) o crédito do PIS e da COFINS é calculado sobre o valor do bem ou do serviço adquirido, não se confundindo, portanto, com o conceito de receita, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do Tema 69. 3. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da exclusão, promovida pela MP 1.159/2023, do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS gerados com a aquisição de mercadorias destinadas à revenda. 4. A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. Por seu turno, no julgamento do RE 841.979 (Tema 756), o STF firmou entendimento pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. Do mesmo modo, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023), que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (as quais dispõem sobre o regime não-cumulativo do PIS/COFINS, respectivamente), cujos arts. 1º e 2º expressamente excluem o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, em contrapartida, vedam expressamente a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Em seguida, entrou em vigor a Lei 14.592/23 (publicada em 30/05/2023), a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de estabelecer que “não dará direito a crédito” de PIS/COFINS o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”. A alteração promovida pela MP 1.159 e pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, descabendo se falar em violação ao princípio da anterioridade. 5. Vê-se, portanto, que a exclusão do ICMS do preço do produto para fins de apuração das contribuições devidas a título de PIS/COFINS foi motivada pelo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69. Na prática, a Medida Provisória ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo STF e com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (art. 195, § 12º da CF), não havendo que se falar em matéria reserva à lei complementar, como alegado pela apelante. Não se pode admitir que o contribuinte se credite relativamente a valores excluídos e que não foram considerados para a formação da base de cálculo dos tributos. As insurgências dirigidas à medida provisória em questão não merecem guarida já que, conforme asseverado anteriormente, atualmente a matéria é tratada pela Lei 14.592/2023, que sobre a qual não padece qualquer vício de inconstitucionalidade, tampouco em relação à referida MP. 6. Anote-se que a MP 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023) expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios. Nesse sentido, apontam-se os seguintes desta 7ª Turma: 08103806720234050000, Des. Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 7ª T. j. 07/11/2023; 08130986620234058300, Des. Federal Frederico Wildson Da Silva Dantas, 7ª T., j. 21/11/2023. 7. Apelação não provida. Sem condenação em honorários por se tratar de ação de mandado de segurança A parte recorrente aponta violação aos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sustenta, em resumo,o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre os valores que nas operação de bens e serviços foram recolhidos a título de ICMS. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 457/471. Parecer ministerial às fls. 576/580. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Na espécie, a questão de fundo trazida a debate no especial diz respeito a "possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023". Ocorre que essa matéria foi afetada pela Primeira Seção do STJ ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsps 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues- Tema 1.364), mostrando-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia. Confira-se, a propósito, esclarecedor precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1.190/STJ AFETADO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A presente controvérsia envolve a discussão de tema afetado ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV" (ProAfR no REsp 2.031.118/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 27.4.2023). 2. Em tal circunstância, deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. 3. "Mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC/2015, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos dos recursos representativos da controvérsia. (...) Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores, com a restituição dos autos ao Tribunal de origem, para que lá se observe o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.666.390/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.4.2021) 4. Embargos de Declaração acolhidos para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que lá se observem as regras dos arts. 1.040 e seguintes do Código Processual Civil de 2015 após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.055.294/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/9/2023.) Ressalte-se que, nos termos do art. 256-L, I, do RISTJ: "Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: I - se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator". Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicada a análise do recurso e determino a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou a manutenção do acórdão local frente ao que vier a ser decidido por este Superior Tribunal de Justiça sobre o Tema 1.364. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA