Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2782850/RS (2024/0410966-0)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADOS: PAULO ROBERTO BASSO - RS025762
MARCIA REGINA LUSA CADORE - RS029266
AGRAVADO: SUPERMERCADO DOVIGI LTDA
ADVOGADOS: LUIZ ALBERTO SIMA - RS044037
LUIZA SEVERNINI SIMA - RS129029
EDINEI ZANATTA - RS078624B
JOÃO MARCELO DANETE - RS127017
EIGLON ANTÔNIO RUBERT - RS107736
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra inadmissão, na origem, do recurso especial fundamentado no art. 105, a, III, da CF, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 223): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA SOLAR. ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO ESTABELECIMENTO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. NÃO SE FAZ NECESSÁRIO ADENTRAR NO DEBATE DA TUSD COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, QUANDO NÃO INCIDE ICMS NA OPERAÇÃO EM CONTENTO. RECURSO DESPROVIDO. Em seu recurso especial de fls. 234-247, sustenta a parte recorrente suposta violação, pelo Tribunal de origem, aos arts. 2, I, e 12, I, ambos da Lei Complementar n. 87/96, porquanto: "[...] a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) regulamentando o acesso dos microgeradores e minigeradores ao sistema de distribuição de energia elétrica, prevendo um 'Sistema de Compensação de Energia Elétrica' através da Resolução Normativa nº 482/2012, o fez nos limites da sua competência legal, estabelecendo conceitos, premissas e condições de funcionamento para esse sistema complexo. Ou seja, estabeleceu as 'condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências [...] nota-se que o núcleo central da fundamentação do v. acórdão está atrelado ao fato de que o micro ou minigerador empresta uma determinada quantia de energia elétrica à distribuidora que está vinculado e quando esta devolve essa mesma quantidade de energia elétrica, reconhecido pelos julgadores como bem fungível, portanto insuscetível de comodato, ela – a energia elétrica 'emprestada' – 'ainda compõe o patrimônio jurídico do consumidor, uma vez que gera um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses'. Ocorre, contudo, que as premissas eleitas, com a mais respeitosa vênia, se mostram equivocadas, contraditórias e totalmente incompatíveis com as premissas básicas do ICMS. [...] diante da fundamentação eleita na v. decisão ora guerreada, que a hipótese de incidência é comumente definida como a descrição pela norma jurídica do fato que faz nascer a obrigação tributária. No caso concreto, tal descrição, no campo da competência da legislação complementar, está no acima transcrito inciso I do artigo 2º da LC nº 87/96. [...] Ou seja, para a Lei Complementar nº 87/96 o ICMS incide no caso de fornecimento de energia elétrica e o fato gerador ocorre quando da saída de mercadoria (energia elétrica) do estabelecimento de contribuinte (distribuidora). [...] Na lei complementar de regência do ICMS com relação à incidência e fato gerador não há menção - ou espaço - para os conceitos de pagamento, compensação, empréstimo, transmissão de propriedade porque absolutamente não lhe dizem respeito, mas sim estão ligados a outros tipos de obrigação que não de natureza tributária. [...] Mas, a v. decisão recorrida, contudo, para rejeitar o apelo estatal desconsidera esses limites semânticos e os contornos do tributo fixado pela lei complementar." (fls. 237-241). O Tribunal de origem, às fls. 291-293, inadmitiu o recurso especial sob o seguinte fundamento: "2. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'é inviável, em Recurso Especial, a revisão de acórdão fundamentado em resolução, portaria ou instrução normativa' (REsp 1675066/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 09/10/2017; grifou-se) A esse propósito os seguintes julgados: [...] No caso, Órgão Julgador decidiu, com base na Resolução nº 482/2012 da ANEEL, que "a Resolução trata – de forma adequada – a questão como 'empréstimo gratuito” e “compensação”, pois essa é a forma mais eficiente de levar a cabo a operação, que está fora do espectro de incidência da norma tributária que define o fato gerador de ICMS.', conforme se lê do seguinte excerto do voto condutor do acórdão objurgado: Vê-se, do contido nos autos, que a apelada, em razão de seu alto consumo de energia elétrica em suas atividades, realizou investimento em geração de energia por meio de fonte renovável (fonte solar). Dessa forma, conforme o regramento da ANEEL, se enquadra no conceito da Geração Distribuída. Questiona, então, a tributação de ICMS sobre a compensação da energia excedente produzida por ela, e disponibilizada para as unidades consumidoras (UC) com Geração Distribuída, reconhecendo, acertadamente, a sentença a não incidência de ICMS sobre a operação, uma vez que inexiste circulação de mercadoria na hipótese. Esse tipo de operação foi regulamentado pela Resolução nº 482/2012 da ANEEL, a qual “estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica”. Prevê referida normativa: [...] A hipótese dos autos, portanto, envolve situação peculiar, em que há "empréstimo gratuito" de energia elétrica, traduzindo-se apenas em circulação física de energia, e não circulação jurídica e, com isso, afastada a incidência do icms. Ou seja, a operação de restituição da energia elétrica emprestada, por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não se sujeita à incidência de ICMS, uma vez que não configurada a circulação jurídica da mercadoria, repito, porque não deixou o patrimônio do consumidor. [...] Transcrevo, a propósito, parte do voto da APELAÇÃO CÍVEL nº 70083791988, de Relatoria do Des. Marcelo Bandeira Pereira, que bem delineou a questão: 'De acordo com o art. 83, inciso I, do Código Civil, consideram-se móveis para os efeitos legais 'as energias que tenham valor econômico', enquadrando-se nesta definição a energia elétrica. É o que a doutrina define como bem móvel por determinação legal. Nesta linha de raciocínio, a energia elétrica poderia ser enquadrada no conceito de bens fungíveis, que são aqueles 'móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade'. Assim sendo, ao contrário do que sustentado pela impetrante em sua inicial, não se poderia equiparar o sistema de compensação em análise a um comodato, uma vez que esse instituto se refere ao empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Trata-se, em verdade, de uma espécie de mútuo, que é o empréstimo de coisas fungíveis. Embora os art. 586 a 592 do Código Civil nada expressem sobre isto, o contrato de mútuo é, em regra, gratuito, podendo ser oneroso se assim definido pelas partes ou se presumido pela natureza do negócio. Definida essa questão, passa-se ao exame da matéria à luz das normas de direito tributário. A Constituição Federal preconiza que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, inciso II). A chamada circulação de mercadorias em destaque tem a ver com a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro, e a transferência de sua titularidade. Desse modo, desimporta o deslocamento para que haja incidência do tributo, cujo fato gerador ocorre com a efetiva circulação jurídica da mercadoria (troca de propriedade). Ocorre que a energia elétrica produzida pela unidade consumidora com minigeração, embora circule fisicamente, inclusive podendo ser vendida a terceiros pela distribuidora de energia – a energia que é produzida e emprestada à concessionária, hipoteticamente, não é mesma que será devolvida à unidade –, ainda compõe o patrimônio jurídico do consumidor, uma vez que gera “um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses” (...) Se a unidade consumidora produziu e emprestou energia à concessionária, embora tenha havido a circulação física, esta “energia” (e ponho entre aspas porque o consumidor passa, em verdade, a ter um crédito em quantidade de energia a ser consumida) não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico. Quando da compensação entre a energia consumida pelo estabelecimento e os créditos que a impetrante possui, o que há é a restituição daquilo que foi objeto do mútuo. Reitero: deve haver uma circulação jurídica da mercadoria para que haja tributação. Se os créditos decorrentes da energia elétrica que foi produzida pela unidade e entrou na rede da distribuidora servem para compensar aquilo que ela consumiu, como pode se dizer que há uma venda pela concessionária ao consumidor? O Estado, em seus memoriais, sustenta que a Resolução da ANEEL utiliza de forma atécnica a expressão 'empréstimo gratuito', e que a compensação seria 'a forma como se dará o pagamento ou a liquidação da obrigação de fornecimento de energia elétrica pela distribuidora ao micro ou minigerador'. Na verdade, se alguma atecnia houvesse, seria pela utilização da expressão 'compensação', que é definida no Código Civil como forma de extinção das obrigações – a grosso modo, adimplemento, pagamento. Entretanto, o dispositivo está assim redigido porque, a seguir, a norma estabelece que, quando do empréstimo de energia da unidade à distribuidora, aquela passa a ter um 'um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida'. Esse crédito nada mais é do que uma quantidade de energia que, em verdade, é restituída à unidade (a restituição da coisa é que põe fim ao mútuo – Art. 586, segunda parte, do Código Civil: “O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”). Por fim, saliento que não se cogitaria, hipoteticamente, de incidência de ICMS se a mesma energia elétrica que é produzida pelo estabelecimento chegasse ao poste e retornasse imediatamente à unidade. Obviamente, se trata de algo fisicamente impossível de se constatar, porque a circulação de energia é algo dinâmico e instantâneo. E é por isso que a Resolução trata – de forma adequada – a questão como “empréstimo gratuito” e “compensação”, pois essa é a forma mais eficiente de levar a cabo a operação, que está fora do espectro de incidência da norma tributária que define o fato gerador de ICMS." Portanto, não é de ser admitido, no aspecto, o recurso especial." Em seu agravo, às fls. 300-320, a parte agravante alega que o acórdão recorrido não está fundamentado com base em ato normativo infralegal, haja vista que: "[...] em nenhum momento das razões do recurso especial, sustentou o Estado que o acórdão estaria fundamentado em interpretação de Resolução. De fato, não só não está, como também a decisão recorrida não se restringe à aplicação Resolução da ANEEL. A conclusão contrária da decisão agravada a esse respeito, renovada vênia, é errônea. [...] no julgado recorrido, fez-se a discussão sobre a incidência do ICMS em relação ao fornecimento pela distribuidora, a título de restituição por compensação, de energia elétrica ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração, no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica previsto na Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL. Na decisão, embora a referência ao cumprimento dos requisitos desta Resolução da ANEEL, restou emitido juízo valorativo sobre a interpretação dos artigos 2º, I, e 12, I, ambos da Lei Complementar nº 87/96, com a conclusão pela não incidência do ICMS na hipótese em questão. [...] não há controvérsia sobre os fatos, todos devidamente delimitados no julgado recorrido; apenas, existe divergência quanto à interpretação levada a efeito no julgado acerca da normatização federal de regência do ICMS antes apontada, relativamente à incidência do imposto. [...] faz-se impositiva a manifestação uniformizadora do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação das normas da Lei Complementar nº 87/96. A incidência do ICMS no caso em discussão, como sustentado pela Fazenda Estadual, ou a não incidência, como concluído no julgado recorrido, merece a palavra definitiva do colendo STJ." " (fl. 303-304). Requer, ao fim, que seja conhecido do agravo em recurso especial para conhecer do recurso especial e, no mérito, provê-lo. Contraminuta da parte agravada pelo não provimento do recurso especial (fls. 326-329). É o relatório. De pronto, verifico a existência dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade relativos à regularidade formal do agravo em recurso especial interposto e à tempestividade. Passo, portanto, à análise de admissibilidade do recurso especial. Consoante à suposta violação aos arts. 2, I, e 12, I, ambos da Lei Complementar n. 87/96, tem-se que o Tribunal a quo assim fundamentou o acordão recorrido: "Não procede a inconformidade recursal. Vê-se, do contido nos autos, que a apelada, em razão de seu alto consumo de energia elétrica em suas atividades, realizou investimento em geração de energia por meio de fonte renovável (fonte solar). Dessa forma, conforme o regramento da ANEEL, se enquadra no conceito da Geração Distribuída. Questiona, então, a tributação de ICMS sobre a compensação da energia excedente produzida por ela, e disponibilizada para as unidades consumidoras (UC) com Geração Distribuída, reconhecendo, acertadamente, a sentença a não incidência de ICMS sobre a operação, uma vez que inexiste circulação de mercadoria na hipótese. Esse tipo de operação foi regulamentado pela Resolução nº 482/2012 da ANEEL, a qual 'estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica'. Prevê referida normativa: Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017) III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) (...) Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) (...) §1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) A hipótese dos autos, portanto, envolve situação peculiar, em que há 'empréstimo gratuito' de energia elétrica, traduzindo-se apenas em circulação física de energia, e não circulação jurídica e, com isso, afastada a incidência do ICMS. Ou seja, a operação de restituição da energia elétrica emprestada, por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não se sujeita à incidência de ICMS, uma vez que não configurada a circulação jurídica da mercadoria, repito, porque não deixou o patrimônio do consumidor. [...] Assim sendo, não faz-se necessário adentrar nos meandres do debate da incidência de TUSD na base de cálculo do ICMS, haja vista que, não incide ICMS na 'operação' em contento." (fls. 220-222). Nesse diapasão, percebe-se que o fundamento apresentado no referido acórdão está sedimentado na interpretação da Resolução nº 482/2012 da ANEEL, ou seja, em ato normativa infralegal, o que impede a esta Corte de Justiça de analisar o recurso especial, mesmo que indiretamente, haja vista o teor do dispositivo do art. 105, III, da CF, sendo, portanto, meramente reflexa a suposta vulneração dos dispositivos legais indicado pela parte recorrente. Nesse sentido, são os precedentes desta Colenda Corte: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO AMBIENTAL. PEDIDO DE NULIDADE DE LICENÇA PRÉVIA E DOS ATOS DELA DECORRENTES. CONTROVÉRSIA QUE ABRANGE FUNDAMENTO INFRALEGAL. INVIABILIDADE DE REEXAME NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO OU TESE. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Ao STJ não cabe apreciar na via estreita do recurso especial, mesmo que indiretamente, normas infralegais, tais como: resoluções, portarias, regimentos internos, regulamentos, por não se enquadrarem no conceito de tratado ou lei federal constante no art. 105, III, a, da Constituição Federal. 2. A jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a análise de tese no âmbito do recurso especial exige a prévia discussão perante o Tribunal de origem, sob pena de incidirem as Súmulas 282 do STF e 211 do STJ, não sendo o caso de prequestionamento ficto. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AResp n. 2.575.515/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, DJe de 18/02/2025.) grifo acrescido ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA CONCLUSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DANO MATERIAL E DANO MORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM ATO NORMATIVO INFRALEGAL. NÃO CABIMENTO NA VIA ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. JULGADO PREJUDICADO. PRECEDENTE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Na hipótese dos autos, a alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido, acolhendo, para tanto, a pretensão do recorrente de indenização por lucros cessantes e, ainda, afastar o fundamento da Corte de origem que concluiu não restar demonstrada qualquer conduta antijurídica ou eivada de negligência por parte do CREA/CE, demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, a controvérsia foi dirimida com base na interpretação de normas infralegais - Resoluções n. 1.007/2003 e 1.073/2016 do CONFEA -, contudo, os referidos atos normativos não se enquadram no conceito de lei federal, sendo meramente reflexa a vulneração do dispositivo legal indicado pela parte recorrente. 4. Segundo entendimento desta Corte a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.159.060/CE, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 29/11/2024.) grifo acrescido Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor das partes agravantes, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intime-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA