Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2209309/MG (2025/0142587-2)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: JONATHAN ATHOS RODRIGUES DA PURIFICAÇÃO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão assim ementado (fl. 410): EMENTA: DELITO DE FURTO QUALIFICADO - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO - REMESSA DOS AUTOS—JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL—ART. 1030, II DO CPC - QUESTÃO SUBMETIDA A NOVO JULGAMENTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO - NECESSIDADE - TEMA 1087 - STJ - INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA - PENA QUE SE REDUZ. - Em exercício de juízo de retratação, necessário se faz promover ao decote da majorante do repouso noturno quando estivermos diante do cometimento de um crime de furto qualificado, consoante entendimento firmado pela Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n°. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.891.007/RJ (Tema 1.087), segundo o qual "A causa de aumento prevista no § 1° do ad. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (4°)". V.V. - Conquanto necessário o decote da majorante do repouso noturno, em se tratando de furto qualificado, o dado de reprovabilidade pode ser sopesado na pena-base, desde que no caso concreto se encaixe em algum dos vetores do artigo 59 do Código Penal. Consta dos autos que o recorrido foi condenado às penas de 4 anos de reclusão no regime fechado e de pagamento de 20 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, II, c/c o art. 65, III, d, c/c o art. 61, I, todos do Código Penal. O acórdão manteve a condenação da primeira instância, reduzindo a pena-base para 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa e fixando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa, em regime fechado. A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando violação dos art. 155, §4º, II, do Código Penal e 158 do Código de Processo Penal. Pleiteou a reforma do acórdão para afastar a qualificadora referente à escalada bem como a causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP. Em juízo de retratação, em razão do julgamento do Tema n. 1.087 desta Corte Superior, o TJMG decotou a causa de aumento de pena, todavia, sem valorar o repouso noturno na pena-base. O Ministério Público, então, interpôs o presente recurso especial alegando violação ao art. 59 do CP, por desconsiderar o entendimento pacificado dos Tribunais Superiores, notadamente desta Corte, quanto a possibilidade de valorar, na primeira fase de fixação da pena, o fato de o delito de furto qualificado ter sido praticado durante o repouso noturno, ainda que em recurso exclusivo da defesa. O recurso especial foi admitido. Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 472): Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF. Crime de furto qualificado. Majorante do repouso noturno aplicada na terceira fase da dosimetria da pena. Afastamento pelo Tribunal de origem. Tema 1.087/STJ. Pedido ministerial de que seja o repouso noturno considerado como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da pena. Procedência. Maior reprovabilidade da conduta. Inocorrência de reformatio in pejus. Parecer pelo conhecimento e pelo provimento do recurso. É o relatório. Assim constou do acórdão recorrido a respeito da pena-base (fl. 416): Dito isso, necessário se proceder ao decote da majorante prevista no art. 155, §1º, do Código Penal no caso concreto, essa aplicada no acórdão, fl. 251. DA PENA. Assim, considerando que a pena aplicada ao agente já foi toda reapreciada, até mesmo reduzida a pena-base, resta neste momento apenas e tão somente proceder ao decote da causa especial de aumento relativa ao repouso noturno, assim, ausentes outras causas seja de diminuição ou aumento, promovido o citado decote, a pena final do agente se concretiza em 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa, esses, na fração unitária mínima. Como já consta do acórdão atacado, não restaram atendidos os requisitos dos artigos 44 e 77 do CP. O regime prisional inicial não se modifica, pois presente circunstancia judicial negativa e o réu é reincidente, art. 33, §2º e 3º do CP. Não há que se falar em afronta ao enunciado da Súmula 269 do STJ, vez que além da reincidência, existe circunstância judicial negativa. Diante de tudo o que foi exposto, em juízo de retratação, decoto a majorante do repouso noturno, concretizando a reprimenda de JONATHAN ATHOS RODRIGUES DA PURIFICAÇÃO, condenado na sanções do ad. 155, §40, inciso IV, do CP, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além de 12 (doze) dias-multa, esses, na fração unitária mínima. Consta do voto vencido do revisor (fl. 418): Assim, com arrimo na orientação do Tribunal da Cidadania, julgo que referido dado de reprovabilidade, repita-se, embora não possa constituir causa especial de aumento de pena, pode integrar a pena- base do agente, com fim de desabonar a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, com o consequente aumento das sanções na primeira etapa dosimétrica. E é o que se verifica no presente caso, em que o acusado valeu- se da madrugada, horário em que certamente não encontraria ninguém no estabelecimento comercial, para escalar a parede e adentrar o imóvel pela janela do segundo andar. Feitas essas considerações, considerando a existência de outras duas circunstâncias judiciais negativas (antecedentes do réu e motivos do crime), em face desse outro dado concreto de reprovabilidade, o qual integrou o ato sentencial, exaspeip a pena- base do acusado para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Registro, por oportuno, que o STJ já se manifestoú acerca da alteração da pena não constituir reformatio in pejus, desde que não ultrapasse aquela final estabelecida: [...] Da leitura dos excertos acima transcritos colhe-se que, ao contrário da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o deslocamento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus quando a exclusão da majorante decorre de recurso exclusivo da defesa, desde que não agrave a pena e o regime prisional. A propósito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial da defesa, ante o óbice da Súmula 182/STJ, e deu provimento ao recurso especial da acusação para deslocar a circunstância do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria e reconhecer a agravante do art. 61, II, alínea "h", do Código Penal. 2. A defesa sustenta a inaplicabilidade da Súmula 182/STJ, alegando que o agravo em recurso especial preencheu todos os requisitos de admissibilidade. Além disso, argumenta que a decisão agravada violou o princípio da non reformatio in pejus, a ampla defesa e o contraditório ao deslocar a causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria e ao reconhecer a agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o agravo em recurso especial da defesa preencheu os requisitos de admissibilidade, afastando a aplicação da Súmula 182/STJ; e (ii) saber se o deslocamento da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria e o reconhecimento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal violam o princípio da non reformatio in pejus, a ampla defesa e o contraditório. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O agravo em recurso especial da defesa não impugnou de forma específica todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, incidindo o óbice da Súmula 182/STJ. 5. A jurisprudência do STJ admite o deslocamento da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que a pena final não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional não seja agravado, não configurando reformatio in pejus. 6. A agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal pode ser reconhecida com base em documentos diversos do registro civil, desde que sejam válidos e dotados de fé pública, como boletins de ocorrência. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo, conforme a Súmula 182/STJ. 2. O deslocamento da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, em recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que a pena final e o regime prisional não sejam agravados. 3. A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal pode ser reconhecida com base em documentos válidos e dotados de fé pública, como boletins de ocorrência. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 61, II, "h"; Súmula 182/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.735.173/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.547.981/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.604.558/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024; STJ, AgRg no HC 374.783/MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017; STJ, AgRg no REsp 1.504.789/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/2/2016. (AgRg no REsp n. 2.230.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 18/12/2025 – grifei.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. PERÍCIA. AUSÊNCIA. TESTEMUNHA OCULAR E IMAGENS DA CÂMERA DE SEGURANÇA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado pela escalada, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção" (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). 3. No caso dos autos, a escalada foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimento de testemunha ocular dos fatos, que visualizou o coautor pulando o muro, sendo suas declarações corroboradas por imagens do circuito interno de segurança do condomínio, o que supre a perícia e justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, sob a ótica de sua discricionariedade, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. Saliento que não há reformatio in pejus, porquanto a reprimenda imposta restou estabelecida abaixo da pena fixada pelo juízo de origem" (AgRg no REsp n. 2.044.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). 5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau. 6. Recurso conhecido e desprovido. (REsp n. 2.054.113/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025 – grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. DESLOCAMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. TEMA N. 1.214 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial da defesa. O agravante reitera a tese de ocorrência de reformatio in pejus, sob o fundamento de que o Tribunal de origem afastou a majorante do repouso noturno e, em apelação exclusiva da defesa, deslocou essa circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há reformatio in pejus quando o Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, afasta majorante do repouso noturno e utiliza essa circunstância para exasperar a pena-base, sem modificação final da reprimenda. III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem agiu em consonância com a tese fixada no Tema n. 1.214 do STJ, no sentido de que, em recurso exclusivo da defesa, não implica reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, desde que mantida inalterada a sanção penal. 4. A jurisprudência do STJ admite, ainda que em apelação exclusiva da defesa, a migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, desde que a pena e o regime prisional não sejam agravados. No caso, a reprimenda final do réu foi, inclusive, reduzida. 5. Portanto, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que, em situações como a dos autos, não há falar em reformatio in pejus.IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Não há reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal reclassifica circunstância já valorada negativamente pela sentença, desde que a pena final não seja aumentada. 2. A jurisprudência do STJ admite, ainda que em apelação exclusiva da defesa, o deslocamento da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, desde que a pena e regime prisional não sejam agravados". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 617; CP, art. 155, §§ 1º e 4º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.058.970/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28.08.2024; STJ, AgRg no HC 791.236/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27.03.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.266.180/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06.08.2024. (AgRg no AREsp n. 2.604.558/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024 – grifei.) Ainda que esta Corte possua o entendimento de que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão por este Tribunal no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, verifico que a negativa de deslocamento da majorante para a primeira fase da dosimetria pelo Tribunal de origem autoriza a revisão da pena aplicada. Portanto, mostra-se necessária a migração da referida causa de aumento (repouso noturno) para a primeira fase da pena como circunstância judicial negativa. Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para que o Tribunal de origem proceda a nova dosimetria da pena nos termos da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES