Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2154411/MG (2024/0238154-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: JOSE GERALDO FIGUEIREDO ABREU
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: RONALDO CARDOSO DE FARIAS
ADVOGADO: HERMES JOSE FELINTO SOARES DA SILVA - MG142918
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (fls. 478): “PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. A definição típica do art. 33 da Lei n° 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime. A apreensão de drogas que os apelantes tinham em depósito e guardavam, diante das circunstâncias táticas e da prova testemunhal produzida, constituem elementos suficientes para a manutenção da condenação pelo delito tipificado no art. 33 da Lei n°11.343/06. PENA-BASE - REDUÇÃO - INVIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. Não sendo todas as circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis ao apelante, não há que se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal. AGRAVANTE - REINCIDÊNCIA - DECOTE. Condenação criminal transitada em julgado cuja extinção da punibilidade tenha se dado em lapso superior a 05 (cinco) anos contado da data do fato ora analisado não poderá ser considerada para caracterização de reincidência, tampouco de má antecedência criminal. RECURSO MINISTERIAL: PENA-BASE - AUMENTO - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. Merece guarida o pleito ministerial de aumento da pena-base se foram valoradas várias circunstâncias judiciais em desfavor do condenado. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - ART. 33, §4º, LEI N° 11.343/06 - DECOTE - IMPERATIVIDADE. Comprovada a dedicação do apelado às atividades criminosas, não há que se falar em aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. - Preenchidos os requlsitos do § 40 do art. 33 da Lei 11.343106, aplica-se a incidência da causa de causa de diminuição de pena. Em razão do quantum da pena fixada, bem como das circunstâncias judiciais analisadas, entendo que se mostra possível a modificação do regime prisional para o aberto. Estando presentes os requisitos do artigo 44, do CP mostra-se possível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (Des. Doorgal Andrada). - Ainda que, segundo expressa determinação legal, a condenação anterior não prevaleça para efeito da reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, para efeitos de maus antecedentes, ela subsistirá (Des. Corrêa Camargo).” Nas razões do recurso especial (fls. 547/571 e 685), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o Parquet alega violação aos artigos 59, caput, e incisos I e II, 64, inciso I, e 68, todos do Código Penal, artigo 42, da Lei nº 11.343/06, artigos 941, §3º, 1.022 e 1.025, todos do Código de Processo Civil. Postula, de início, o reconhecimento dos maus antecedentes do réu Ronaldo Cardoso de Farias, argumentando que condenações de mais de cinco anos do fato atual podem identificar a existência de maus antecedentes em desfavor do acusado, refletindo na dosimetria de sua pena. Ademais, pede a exasperação da fração de aumento da pena-base de ambos os acusados, sustentando que o aumento deveria ser realizado em 15 (quinze) meses, ou seja, 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima cominada para o crime em questão, conforme convenção na jurisprudência. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 704/715). É o relatório. DECIDO. A controvérsia consiste em verificar a idoneidade dos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não valorar negativamente os maus antecedentes, considerando a existência de uma condenação criminal do réu Ronaldo Cardoso de Farias, sob o fundamento de já ter ultrapassado o período depurador de cinco anos. Além disso, é necessário analisar a fração aplicada na primeira fase de dosimetria da pena em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas de ambos os recorridos O Tribunal de origem reduziu a pena-base do recorrido Ronaldo Cardoso de Farias, argumentando que o transcurso do período depurador de cinco anos impediria a utilização da condenação, tanto na segunda fase da dosimetria, como reincidência, quanto na primeira fase, como maus antecedentes. Veja (fls. 487/490): "Quanto a Ronaldo Cardoso de Farias, em cujo desfavor havia sido reconhecida a agravante da reincidência, há que ser procedida a pequena reforma na sentença recorrida. Isto porque o MM Juiz sentenciante considerou o apelante como reincidente, tendo em vista a certidão de antecedentes criminais de fls. 114/114v. Contudo, da análise atenta da referida certidão, nota-se a existência de uma única condenação criminal transitada em julgado, cuja extinção da punibilidade se deu em lapso superior a 05 (cinco) anos contado da data do fato ora analisado, de modo que não poderá ser considerada para fins de reincidência, conforme vedação legal presente no artigo 64, inciso 1 do Código Penal. De igual modo, tal condenação também não deve ser utilizada para fins de caracterização dos maus antecedentes. A discussão a respeito dos maus antecedentes não deixa de ser tormentosa, sendo inclusive objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE 593818 RG/SC). Até que a questão seja pacificada no referido julgamento, deve-se afastar a caracterização dos maus antecedentes em face de condenação anterior extinta há mais de cinco anos, na esteira de precedentes recentes do mesmo órgão: (...) Com efeito, o posicionamento atualmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal confere interpretação restritiva ao disposto no ad. 64, inciso 1, do Código Penal, no sentido de extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os efeitos da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente, sob pena de perpetuação de efeitos que a lei não prevê e de ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e do caráter socializador da pena. Preconiza-se assim, que se o legislador delimitou o prazo de cinco anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência (art. 61, 1, do CP), com muito maior razão ele deve alcançar também os maus antecedentes criminais, que tem menor peso na individualização da pena. (...) Assim, na esteira do posicionamentã atualmente prevalecente no Supremo Tribunal Federal, entendo que se o agente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso superior a 5 (cinco) anos (ad. 64, 1, do CP), a existência de condenações anteriores a este marco temporal não pode caracterizar maus antecedentes. Feitos tais esclarecimentos, mantenho as penas provisórias de cada um dos condenados em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa." Não obstante, o Supremo Tribunal Federal fixou a Tese de Repercussão Geral n. 150 para afastar a limitação do período depurador para o reconhecimento dos maus antecedentes, dispondo que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal." Nesse mesmo enfoque, a jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos permitem o aumento da pena-base pela valoração negativa dos maus antecedentes. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em repercussão geral, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE n. 593.818/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/8/2020). IV - Outrossim, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento. (AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021). V - Na presente hipótese, a extinção da pena considerada para os maus antecedentes do paciente ocorreu há menos de 10 anos do novo delito, não se evidenciando a ilegalidade suscitada pela defesa. Precedentes. VI - De mais a mais, verifico ser inaplicável a minorante do tráfico, uma vez que o paciente possui maus antecedentes, elemento apto a justificar o afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demonstra sua dedicação às atividades criminosas. VII - Por fim, "o regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 844.573/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 16/11/2023). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 865.231/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024.) Ainda, é cediço que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). Logo, os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para desconsiderar a vetorial dos maus antecedentes na fixação da pena-base são inidôneos e contrários ao entendimento firmado por este Tribunal Superior e pela Tese de Repercussão Geral n. 150, STF. Desse modo, com o sopesamento dos maus antecedentes, necessário rever a dosimetria de pena. Com relação ao pedido de redimensionamento da fração aplicada na negativação das circunstâncias judiciais com relação a ambos os acusados, a Corte local fundamentou que (fl. 486): "Razão socorre ao Parquet ao pleitear a elevação da pena-base imposta a este último e não socorre a defesa do primeiro, uma vez que a quantidade de droga apreendida na operação policial se mostra consideravelmente alta. Com efeito, a Lei n° 11.343106 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no ad. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas, a personalidade e a conduta social do agente, nos moldes do art. 42 da referida Lei. A quantidade de droga apreendida na operação policial - 240g (duzentos e quarenta gramas de crack) - poderia ser fracionada em mais de 2.400 (duas mil e quatrocentas) porções para consumo individual, conforme já salientado. Assim sendo, considerando a natureza e quantidade das substâncias arrecadadas, legitima-se o tratamento jurídico desfavorável na V fase de aplicação da pena, nos termos do ad. 42 da Lei n° 11.343106. - Deste modo, fixo as penas-base de ambos os condenados José Geraldo Figueiredo Abreu e Ronaldo Cardoso de Farias em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa." Colaciono as razões apresentadas para rejeitar os embargos de declaração opostos (fls. 542): "Também é questão de entendimento o quantum de aumento a ser aplicado à pena-base diante da quantidade de droga apreendida. Cediço que o legislador não fez qualquer menção a parâmetros de fixação da pena-base, devendo-se creditá-la ao prudente arbítrio do juiz, com base no livre convencimento motivado. Sendo razoável o quantum de aumento em face de aspectos desfavoráveis, como na hipótese vertente em que somente se tem como desfavorável ao embargado a quantidade de droga apreendida, deve-se privilegiar a decisão, respeitando a esfera de discricionariedade do julgador monocrático. Inacolhível, pois, a alegação de obscuridade no decisum. Sabe-se que os embargos de declaração servem para corrigir julgados no que diz. respeito a obscuridade, dúvida, contradição, omissão e por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material. Na decisão de fls. 3811391 não vislumbro a ocorrência de quaisquer destes institutos, evidenciando os presentes embargos, tão-somente, a irresignação do embargante com as razões de decidir ali adotadas, o que não é passível de modificação na via eleita." Diante da análise dos excertos colacionados, verifico que o Tribunal de origem manteve a negativação da circunstância judicial prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (240 gramas de crack, que poderiam ser fracionadas em mais de 2.400 porções). Em razão disso, procedeu-se ao aumento de seis meses na pena-base, fixando as reprimendas basilares em cinco anos e seis meses de reclusão, além do pagamento de 550 dias-multa Embora não haja direito subjetivo do réu à adoção de uma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, verifico que a exasperação em questão se mostra desproporcional, devido à ausência de fundamentação concreta e específica apta a afastar o entendimento geral desta Corte. Este entendimento considera congruente para a exasperação da pena-base o acréscimo de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativada sobre a pena mínima, 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima previstas para o delito praticado ou, até mesmo, outro vetor, quando devidamente justificado. Sendo esse o entendimento desta Corte: "(...) 3. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (...)" (AgRg no REsp n. 2.124.779/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/6/2024.) "1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. No caso dos autos, não obstante a confissão do agravado ter sido qualificada, ela teve papel preponderante na condenação, razão pela qual fica mantida a fração de 1/6. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.056.208/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/12/2023.) Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está em desacordo com os precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.". Passo, então, à dosimetria da pena: 1) RONALDO Na primeira fase, mantenho a valoração negativa da circunstância judicial, em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, e procedo à negativa dos maus antecedentes. Além disso, altero a fração aplicada, utilizando o vetor de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e a pena máxima, considerando a valoração negativa de cada circunstância. Assim, fixo a pena-base em sete anos e seis meses de reclusão, além de 750 dias-multa. Na segunda fase, diante da inexistência de causas atenuantes e agravantes, mantenho a pena provisória em sete anos e seis meses de reclusão, e 750 dias-multa. Na terceira etapa, ante a ausência de causas de diminuição ou de aumento, resta definitiva a reprimenda em sete anos e seis meses de reclusão, e 750 dias-multa. Mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena. 2) JOSÉ GERALDO Na primeira fase, mantenho a negativação da circunstância judicial diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas. Ademais, altero a fração aplicada, utilizando o vetor de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e a pena máxima, diante da circunstância desabonada. Assim, fixo a pena-base em seis anos e três meses de reclusão, e 625 dias-multa. Na segunda fase, diante da inexistência de causas atenuantes e agravantes, mantenho a pena provisória em seis anos e três meses de reclusão, e 625 dias-multa. Na terceira etapa, diante da ausência de causa de aumento e do provimento dos embargos infringentes (fls. 674/681), aplica-se o entendimento do voto vencido que reconheceu a causa de diminuição prevista no tráfico privilegiado, na fração de dois terços (fl. 494), resultando na fixação definitiva da reprimenda em dois anos e um mês de reclusão, além de 208 dias-multa. Mantenho o regime aberto para início de cumprimento de pena, bem como a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direito. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, §4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para valorar negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes quanto ao réu Ronaldo, bem como para aplicar o vetor de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e a pena mínima, relativamente a ambos os réus, a fim de exasperar as penas-base, redimensionando as reprimendas para os seguintes patamares: (a) Ronaldo: sete anos e seis meses de reclusão, e 750 dias-multa; (b) José Geraldo: dois anos e um mês de reclusão, e 208 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO