Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 998657/SP (2025/0143018-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ELDER JESUS CAVALLI
ADVOGADO: ELDER JESUS CAVALLI - SP146561
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOSE LUIS GONCALVES
PACIENTE: MARCO ANTONIO GONCALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSE LUIS GONCALVES e MARCO ANTONIO GONCALVES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500601-50.2023.8.26.0575). Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para condenar os pacientes às penas de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; e 03 (três) anos e 08 (oito) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 203, caput, c/c o §§ 1º, inciso II e 2º; e 344, ambos do Código Penal; e artigo 99 do Estatuto da Pessoa Idosa (Lei n. 10.741/2003). O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a pena-base foi elevada com fundamentação inidônea e de forma desproporcional. Alega que as circunstâncias judiciais desfavoráveis foram consideradas de forma inadequada e que a condição de idoso da vítima foi utilizada indevidamente para aumentar a pena, configurando bis in idem. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que as penas dos pacientes sejam redimensionadas, alterado o regime inicial para o aberto e convertida a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido às fls. 456-457. Informações prestadas às fls. 463-554 e 555-613. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 618-622, opinando pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Além disso, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Insta asseverar que [n]ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/06/2023, DJe de 23/06/2023). Contudo, na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Quanto à segunda fase da dosimetria, o acórdão recorrido utilizou-se da seguinte fundamentação (fls. 52-53; grifamos): Na segunda fase, incide a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, para os crimes prescritos no art. 99, caput, do Estatuto da Pessoa Idosa e no art. 344 do Código Penal, porque perpetrados contra vítima com idade superior a 60 anos, o que autoriza o aumento em 1/6, perfazendo 3 meses e 3 dias de detenção e 15 dias-multa e 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa, respectivamente. Verifica-se que o Tribunal aplicou a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal nos delitos previstos nos arts. 344 do CP e 99 da Lei n. 10.741/2003. Contudo, a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal — que considera como agravante o fato de a vítima ser idosa — configura bis in idem quando aplicada a crimes cuja tipificação já exige que a vítima seja idosa, como os previstos no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Dessa forma, deve ser afastada a incidência da agravante no delito previsto no art. 99, caput, do Estatuto do Idoso. Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena dos pacientes quanto ao crime previsto no art. 99 da Lei n. 10.741/2003. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, e 13 (treze) dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa, não incidem causas de aumento ou de diminuição. Em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, mantenho a fração para a majoração em 2/3 (dois terços), de forma que ficam definitivamente estabelecidas a reprimendas do réu em 4 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 22 (vinte e dois) dias-multa. Destaco que a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de crimes cometidos, conforme dispõe a Súmula n. 659 do STJ, sendo proporcional a aplicação de 2/3 (dois terços) para sete ou mais infrações. No caso, a Corte estadual aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços), com fundamento no longo período de tempo em que os crimes foram reiteradamente cometidos. Mantido o concurso material reconhecido pelas instâncias ordinárias com os delitos previstos nos arts. 344 do CP (pena de 1 - um - ano e 6 -seis- meses de reclusão e 15- quinze - dias-multa) e 203, § º1, inciso I, e § 2 º, do CP (pena de 2 - dois - anos, 7 - sete - meses e 3 - três - dias de detenção e 25 - vinte e cinco dias-multa), fica a pena definitiva estabelecida em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, além do pagamento de 62 (sessenta e dois) dias-multa. Fica mantido o regime semiaberto, pois tendo sido estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 (quatro) anos, mas presente uma circunstância judicial desfavorável, é impositiva a fixação do regime inicial semiaberto (EAREsp n. 1.905.458/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 22/03/2023, DJe de 03/04/2023). Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável em crimes praticados com violência ou grave ameaça, conforme previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto concedo parcialmente a ordem, de ofício, a fim de redimensionar as penas finais dos pacientes nos termos desta decisão, mantidos os demais termos do édito condenatório. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)