Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 986067/SP (2025/0072049-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROBERTO NINA ZEBALLOS
CORRÉU: PAULINO HERBAS SANIZO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROBERTO NINA ZEBALLOS, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1500047-09.2023.8.26.0578, com acórdão assim ementado (fl. 15): Lei de Tóxicos. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006). Preliminares inconsistentes. Direito de recorrer em liberdade. Fundamentos sólidos para prisão mantidos. Análise prejudicada, a tempo do julgamento. Ilicitude das provas não caracterizada. Existência de fundadas razões para a realização da vistoria no veículo dos acusados. Mérito. Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento e quantidade das drogas que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Versões exculpatórias inverossímeis. Responsabilização inevitável. Apenamento redimensionado. Adoção de maior fração de aumento para a pena-base necessária. Quantidade e natureza dos entorpecentes que revelam circunstâncias mais gravosas. Inaplicabilidade da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4º da L. 11.343/2006. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Regime inicial fechado único possível. Isenção ou redução da pena pecuniária. Indeferimento. Impossibilidade. Justiça gratuita. Indeferimento. Apelo ministerial provido e improvido o da defesa, rejeitadas as preliminares. Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Inconformados, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelação criminal. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao apelo ministerial para adotar maior fração de aumento para a pena-base, redimensionando a pena final imposta para 10 (dez) anos de reclusão, além do pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa. A impetrante sustenta que deve ser reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista ser o réu primário. Aduz, ainda, que tanto em primeiro grau quanto em segunda instância foi utilizado o mesmo argumento para afastar a minorante: a quantidade de drogas. No entanto, cabe registrar que a quantidade de drogas foi considerada para elevar a pena-base do paciente, que foi duplicada. Logo, não poderia novamente ser considerada na terceira etapa para negar a redução da minorante ora pleiteada (fl. 06). Por fim, assevera que resta claro que ao utilizarem o mesmo fundamento – quantidade de drogas – tanto para aumentar a pena-base quanto para negar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, as instâncias ordinárias decidiram de forma contrária ao entendimento consolidado pelas instâncias superiores, o que caracteriza evidente constrangimento legal (fl. 09). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que possa o paciente aguardar o julgamento do habeas corpus em regime aberto ou semiaberto, que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime prisional. Foram apresentadas informações pelo Tribunal de origem (fls. 150-151). O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 188-196). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. Acerca da revisão da dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024). O Juízo de primeiro grau, ao analisar a dosimetria da pena, assim a definiu (fls. 103-104- grifamos): No que se refere à pena base, a culpabilidade foi normal à espécie. O réu não ostenta maus antecedentes (vide fls. 48 e 50). Não há provas a respeito da sua personalidade. Quanto à conduta social, tenho que os autos não trouxeram elementos que possam exasperar a pena do réu. Os motivos são normais ao crime praticado, voltados para a obtenção de lucro fácil por meio da venda de substância ilícita. As circunstâncias também são normais à espécie. Por sua vez, as consequências são apenas aquelas inerentes ao delito. Não há comportamento da vítima a ser analisado. A natureza e a quantidade das drogas merecem valoração negativa nesta fase. Desse modo, observados os parâmetros estabelecidos no art. 59, CP, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que não há agravantes ou atenuantes a serem valoradas, mantendo-se a pena anteriormente fixada. Na terceira fase, estão ausentes quaisquer causas de aumento, não sendo o caso de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O mencionado dispositivo estabelece que "Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". A criação da minorante tem raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a permitir uma oportunidade de ressocialização mais eficaz, prevendo a possibilidade de diminuição da pena privativa de liberdade de um sexto a dois terços. Contudo, mostra-se inaplicável a referida minorante à espécie pela ausência de preenchimento dos requisitos legais. O dispositivo afasta a possibilidade de aplicação diante da dedicação do réu a atividades criminosas, o que fica evidenciado pelo modus operandi, com utilização de veículo particular, para transporte de elevada quantidade de droga e sua natureza. Dessa forma, torno definitiva a pena até aqui aplicada. O Tribunal de origem, por sua vez, redimensionou a pena, sob os fundamentos (fls. 27-28 - grifamos): Afinal, a gigantesca quantidade, além da natureza particularmente nociva da substância entorpecente localizada em poder dos acusados 200 quilogramas de crack, divididos em200 tabletes justifica plenamente a majoração da pena-base acima da fração imposta pelo d. Juízo de origem, nos exatos moldes do art. 42 da L. 11.343/2006, que determina a análise da quantidade e da natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, inclusive com preponderância sobre o disposto pelo art. 59 do Código Penal, para a fixação da pena. Assim, é inegável que a grande quantidade de entorpecentes apreendidos em poder dos acusados estima-se que os 200 quilogramas de crack seriam suficientes para serem fracionados em cerca de um milhão de porções individuais da substância, além da sua nocividade, constituem circunstâncias que exigem severa exacerbação do juízo de reprovabilidade da conduta perpetrada, para uma justa e adequada individualização da reprimenda imposta. Portanto, a pena-base deve ser fixada no dobro do mínimo legal, ou seja, em 10 anos de reclusão, mais pagamento de 1.000 dias-multa, no piso, e assim tornada definitiva, pois ausentes circunstâncias modificadoras. Pois não há como se beneficiar os acusados com a incidência da causa especial de redução de penas prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. Isto porque, nada obstante tenha a Lei de Tóxicos criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários, não é o caso de aqui considerá-la em favor dos réus, porque meramente facultativa a situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g.do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face às circunstâncias em que surpreendidos os acusados e à grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder, o que constituem elementos que caracterizam a profundo envolvimento com organizações criminosas dedicadas à prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Afinal, as circunstâncias fáticas descritas nos autos demonstram que os acusados foram surpreendidos tentando se deslocar entre Estados da Federação para realizar o transporte de grande quantidade de entorpecentes entre Municípios do interior paulista, utilizando, para tanto, uma carreta tracionada por um caminhão, comprovando assim seu grave envolvimento na traficância e na criminalidade. Afinal, a lógica indica que o verdadeiro proprietário dos narcóticos jamais confiaria tão valiosa carga o Policial Luís Fernando esclareceu que cada quilo de crack custa R$ 40.000,00, o que permite avaliar os entorpecentes transportados pelos acusados em R$ 8.000.000,00 - a pessoa absolutamente desconhecida e desprovida da sua confiança. Conjunto de fatores que obliteram a possibilidade de aplicação da causa de redução de penas, 'in casu'. E, nesse passo, é importante ressaltar que não se está negando a incidência da causa especial de redução de penas pela quantidade dos entorpecentes, por si só, porquanto tal circunstância está sendo considerando como elemento de convicção acerca do envolvimento dos agentes com organizações criminosas. Dos excertos transcritos, concluo que, ao contrário do que alega a defesa, a dosimetria da pena aplicada foi devidamente fundamentada, utilizando-se a circunstância negativa na primeira fase devido à quantidade de substâncias apreendidas, além da prova testemunhal na terceira fase, a fim de afastar o redutor, diante das condições em que a substância estava sendo transportada, bem como em razão do valor da mercadoria, o que demonstra que os réus não eram apenas “mulas”. Aliás, foi destacado pelo Tribunal de origem que a quantidade da droga não foi considerada duas vezes, não havendo bis in idem no caso. Desse modo, foi apresentada fundamentação idônea e suficiente para majorar a pena na primeira fase da dosimetria e afastar o tráfico privilegiado. Por fim, vale lembrar que esta Corte possui entendimento de que a revisão da dosimetria da pena, em âmbito de habeas corpus é medida excepcional, apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE AFASTADA. REDIMENSIONADA A PENA E FIXADO O REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou recurso em habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio para afastar a condenação transitada em julgado. O recorrente busca a desconsideração da reincidência e a revisão de atos processuais alegadamente mal conduzidos na fase criminal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso em habeas corpus pode ser utilizado para reanálise de provas ou desconstituição de coisa julgada; (ii) determinar se o reconhecimento da reincidência, com base em condenação cujo trânsito em julgado foi posterior ao fato criminoso, é válido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus, por sua natureza célere e sumária, não é via adequada para análise de provas ou para reverter sentença com trânsito em julgado, devendo ser reservado para a proteção da liberdade de locomoção diante de ilegalidades flagrantes. 4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A reincidência não pode ser reconhecida quando a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a data do fato criminoso em julgamento. No entanto, tal condenação pode caracterizar maus antecedentes, os quais influenciam na fixação da pena-base. 6. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é admitida apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, sendo esse o caso ao se verificar que a condenação anterior não configura reincidência, mas pode ensejar maus antecedentes. 7. Pena redimensionada para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE. (AgRg no RHC n. 183.484/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por estelionato, com causa de aumento por se tratar de vítima idosa ou vulnerável, visando à revisão da dosimetria da pena. 2. A defesa alega erro na dosimetria da pena e requer a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus para revisar a dosimetria da pena imposta, quando não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade evidente. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal. 5. A dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos e dentro dos limites da discricionariedade do magistrado, não justifica revisão por meio de habeas corpus. 6. No caso, as instâncias de origem valoraram negativamente as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, não havendo desproporção que justifique a concessão da ordem. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 954.367/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.) Além disso, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado (AgRg no AREsp n. 2.482.217/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.). Portanto, deve ser mantida a pena imposta ao paciente, pelos próprios fundamentos utilizados pelo Tribunal impetrado. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)