Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2210304/RS (2025/0038934-7)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: AGRO SHOP CORONEL AGROPECUARIA LTDA
ADVOGADOS: CARLOS ALBERTO BRUSTOLIN - SC019433
JAQUELINE EVELIN DE LIMA MEDEIROS - SC071764
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: PAULO PERETTI TORELLY - RS026208
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por AGRO SHOP CORONEL AGROPECUÁRIA LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento de agravo interno em apelação cível, assim ementado (fl. 383e): Agravo Interno. Apelação Cível. Direito Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Transporte de Mercadoria. Documentação Fiscal Inidônea. Alíquota. Base de Cálculo. Valor da Venda Futura. Compensação. Multa. 1. Ausência de demonstração da alegada nulidade do auto de infração. No caso, após o não atendimento ao comando de parada obrigatória, o Fisco Estadual constatou a inidoneidade da documentação fiscal que acompanhava o transporte, haja vista o excesso de 20.100kg de mercadoria. 2. Corolário da inidoneidade da documentação fiscal é a possibilidade de arbitramento do preço da mercadoria para recálculo do valor devido, conforme as pesquisas do preço provável da venda futura ao consumidor. 3. Impossibilidade de compensação, porquanto o pagamento foi realizado por pessoa jurídica distinta da impetrante. 4. Consoante orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte e nos Tribunais Superiores, a multa fixada em 100% não possui caráter confiscatório. 5. Ausente qualquer argumento a justificar a modificação do posicionamento adotado, fica mantida a decisão recorrida. Recurso desprovido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 409/410e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 97, IV, e 148 do Código Tributário Nacional; art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c art. 489, § 1º, IV e V, do Código de Processo Civil; e art. 13, I, da Lei 87/1996, alegando-se, em síntese, que: – Art. 97, IV, do Código Tributário Nacional: “Somente a lei pode estabelecer: […] IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo […]” (fls. 426/427e); – Art. 148 do Código Tributário Nacional: “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.” (fls. 426/427e); – Art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c art. 489, § 1º, IV e V, do Código de Processo Civil: “A parte recorrente alega que, embora tenham sido opostos embargos de declaração, o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre as seguintes matérias: (a) negativa de prestação jurisdicional; (b) omissão na análise das razões do agravo interno; (c) omissão na análise da multa; e (d) prequestionamento.” (fls. 432/433e); – Art. 13, I, da Lei 87/1996: “A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;” (fls. 426/427e). Requer-se: a) Seja conhecido este Recurso, vez que preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade; b) Seja o Recorrido intimado para se manifestar; c) Preliminarmente, seja deferida a tutela provisória antecipada de urgência incidental para atribuição de efeito suspensivo ao recurso, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração nº 0048811874, até julgamento final do presente recurso; d) Seja provido o presente apelo especial, para que se reconheça a ofensa ao art. 1.022, inc. II e parágrafo único, inc. II, c/c art. 489, § 1º, inc. IV e V, todos do Código de Processo Civil, por se tratar de negativa de prestação jurisdicional de acordo com o pedido da Recorrente, reconhecendo-se a nulidade do Acórdão e determinando-se, assim, o retorno dos autos ao Tribunal de Origem para que seja prolatada nova decisão; e) Seja reconhecido a violação ao artigo 148 do CTN e a consequente anulação do arbitramento do valor da mercadoria com base no preço final de venda ao consumidor, determinando-se o recálculo da base de cálculo conforme o valor efetivo praticado na operação ou, o valor determinado pela CONAB (R$ 1,94), bem como, que seja aplicada a redução na base de cálculo do ICMS no percentual de 58,333%, nos termos do artigo 23, LVI do RICMS/RS; f) Seja condenada a Recorrida à inversão do ônus das custas processuais. Sem contrarrazões, consoante certidão (fl. 461e), o recurso foi inadmitido (fls. 465/471e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 550e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 541/546e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: “O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. A Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não suprida no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não houve manifestação acerca da disparidade entre o valor arbitrado pelo Fisco e o real valor de mercado do produto. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem confirmou a sentença, a qual enfrentou a controvérsia no seguinte sentido (fls. 377/378e): [...] verificada a inidoneidade do documento utilizado, coube ao fiscal arbitrar o valor correspondente à mercadoria efetivamente transportada, nos moldes dos arts. 10, inciso XIII, alínea b, da Lei n.° 8.820/89 e 16, inciso IV, alínea b, do Livro I, do RICMS: Lei n.° 8.820/89 Art. 10. A base de cálculo do imposto é: (...) XIII - o valor provável da venda futura, em relação (...) b) às mercadorias encontradas sem documentação fiscal ou em estabelecimento não inscrito; Decreto n.° 37.699/97 - RICMS Art. 16 - A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias é: (...) IV - o valor provável da venda futura, em relação: (...) b) às mercadorias encontradas sem documentação fiscal ou em estabelecimento não-inscrito; NOTA - Entende-se como "valor da venda futura" aquele praticado a consumidor. (Grifou-se) Cumpre fixar, ainda, que o próprio art. 22, do Livro I, do RICMS, dispõe acerca da competência do Fiscal para arbitrar o preço: Art. 22 - Sempre que for omisso ou não mereça fé o preço constante de documento emitido pelo sujeito passivo ou por terceiro legalmente obrigado, poderá a Fiscalização de Tributos Estaduais arbitrar o referido preço. Em razão disso, foi realizado o arbitramento do preço da mercadoria, como aquele praticado a consumidor, o qual foi estimado, com base em pesquisa nos sites de busca, considerado o valor unitário do pacote de 1kg relativo ao feijão carioca, em R$ 10,00; diferente dos R$ 1,367 estimados pela DANFE n.° 479 - evento 1, PROCADM6, fls. 8 e 10: Nesse contexto, não vislumbro ilegalidade cometida pelo Fisco. Registra-se, por derradeiro, que não há prova pré-constituída no sentido de que o preço arbitrado diria respeito à espécie de produto diversa da constatada por ocasião da autuação. Pela mesma razão, não seria aplicável o disposto no art. 23, XLV, do RICMS: Art. 23 - A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias, apurada conforme previsto no Capítulo anterior, terá seu valor reduzido para: (...) XLV - a partir de 1º de janeiro de 2021, 58,333% (cinquenta e oito inteiros e trezentos e trinta e três milésimos por cento), nas saídas interestaduais de feijão beneficiado, quando a alíquota aplicável for 12% (doze por cento); Isso porque a legislação é clara em oferecer o benefício, tão somente, às mercadorias correspondentes a feijão beneficiado, sendo que, na hipótese se que trata, não restou comprovado que o feijão carioca a granel que estava sendo transportado estava sob o abrigo de tal incentivo fiscal. Conforme já referido anteriormente, como a documentação foi considerada inidônea, não se pode aferir a veracidade à anotação neste sentido constante na DANFE n.° 479 (evento 1, PROCADM6, fl. 12): Não bastasse isso, caso se tratasse de mercadoria que possuísse base de cálculo reduzida, havia o dever acessório de emissão de uma nota fiscal que contivesse a especificação clara e precisa, que espelhasse corretamente a operação - o que não ocorreu no caso concreto, já que, além da divergência quantitativa mencionada, o transportador foi flagrado pela fiscalização e não atendeu ao aviso de parada. Portanto, não havendo fundamentos a infirmar o lançamento, não há que se falar em nulidade do termo de infração e, consequentemente, do respectivo auto de lançamento. [...] Ainda sobre a possibilidade de lançamento por arbitramento, colaciono o magistério do renomado jurista Leandro Paulsen: [...] O lançamento deve ser realizado mediante a verificação concreta da ocorrência do fato gerador e do cálculo do tributo considerando sua base de cálculo própria. Contudo, nem sempre isso é possível. Há casos em que a autoridade, embora verificando que o fato gerador ocorreu, não dispõe de elementos suficientes para a apuração da base de cálculo com exatidão em face da ausência ou inidoneidade da documentação respectiva, tendo de recorrer ao arbitramento ou aferição indireta. Denomina-se lançamento por arbitramento, pois, o realizado mediante apuração da base de cálculo mediante elementos indiciários ou presunções legais. O art. 148 do CTN autoriza essa prática, dispondo: “Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”. Note-se que o lançamento por arbitramento ou aferição indireta é excepcional e subsidiário. Só se justifica quando da impossibilidade de apuração da base de cálculo real. Já decidiu o STJ: “O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa”. Vale frisar, por fim, que o lançamento por arbitramento não constitui sanção, mas método substitutivo para apuração do montante devido, não podendo basear-se em elementos destoantes da realidade, ficando, sempre, sujeito à impugnação por parte do contribuinte. [...] No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. A controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). No mais, anoto que "Este Tribunal Superior tem firme posicionamento pela natureza constitucional da tese de violação do art. 97 do CTN, tendo em vista reproduzir a norma do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no REsp 1.634.773/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 25/10/2018.) (AgInt no AREsp n. 1.921.376/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) Sobre os artigos 148 do CTN e 13 da Lei Kandir, a Recorrente os aponta como vulnerados argumentando que não foi considerada o valor de mercado do produto na definição da base de cálculo de incidência do tributo sonegado. Nesse ponto, a Corte de origem compreendeu que é possível o arbitramento nas situações como a dos autos e que não há prova do direito alegado (fl. 378e): Art. 22 - Sempre que for omisso ou não mereça fé o preço constante de documento emitido pelo sujeito passivo ou por terceiro legalmente obrigado, poderá a Fiscalização de Tributos Estaduais arbitrar o referido preço. Em razão disso, foi realizado o arbitramento do preço da mercadoria, como aquele praticado a consumidor, o qual foi estimado, com base em pesquisa nos sites de busca, considerado o valor unitário do pacote de 1kg relativo ao feijão carioca, em R$ 10,00; diferente dos R$ 1,367 estimados pela DANFE n.° 479 - evento 1, PROCADM6, fls. 8 e 10: Nesse contexto, não vislumbro ilegalidade cometida pelo Fisco. [...] Registra-se, por derradeiro, que não há prova pré-constituída no sentido de que o preço arbitrado diria respeito à espécie de produto diversa da constatada por ocasião da autuação. Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada, implicando a inadmissibilidade do recurso, uma vez que a falta de impugnação a fundamento suficiente à manutenção do acórdão recorrido atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTO DA CORTE DE ORIGEM NÃO ATACADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INCIDÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Não se conhece de recurso especial que não rebate fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão proferido, incidindo na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF). [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.946.896/SP, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2024, DJe de 02.09.2024 – destaque meu). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL DE QUE NÃO SE CONHECEU. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 283 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 5. O parquet estadual se atém à questão da competência, sem refutar os dois argumentos que têm o condão de, por si sós, manter o teor decidido, porque afastam a materialidade (conforme assevera a Corte Estadual, a conduta imputada ao réu não apresenta indício de favorecimento da empresa) e o elemento anímico (nos termos decididos pelo Tribunal de origem, o autor da Ação não descreve conduta que potencialmente indicaria a presença de dolo dos acusados). Sendo assim, inafastável o Enunciado 283 da Súmula do STF (AgInt no REsp n. 2.005.884/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022). [...] 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.094.865/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.08.2024, DJe de 22.08.2024 – destaque meu). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA