Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2704829/SP (2024/0282035-0)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: LUCAS REIS VERDEROSI - SP316219
LUCAS REIS VERDEROSI - SP255078
RICARDO LUIZ HIDEKI NISHIZAKI - SP180163
NICOLE TORTORELLI ESPOSITO - SP332706
THIAGO SPINOLA THEODORO - SP329867
AGRAVADO: DANILO DAS NEVES PINHEIRO
ADVOGADOS: VITOR HUGO THEODORO - SP318330
FÁBIO VASCONCELOS BALIEIRO - SP316137
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO da decisão em que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu de seu recurso porque não havia impugnado a incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 729/730). A parte agravante afirma que impugnou todos os fundamentos, aduzindo, em suma, que se trata da violação ao item 10.3 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, bem como violação aos arts. 166 e 167 do Código Tributário Nacional (CTN). Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pelo órgão colegiado competente. A parte agravada apresentou impugnação (fls. 754/784). É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso. O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, do acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 317): APELAÇÃO CÍVEL – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ISSQN – LICENCIAMENTO DO DIREITO DE IMAGEM DE ATLETA – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO – TRIBUTÁRIA E CONDENAÇÃO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESES DO MUNICÍPIO ACOLHIMENTO APRECIAÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 3º, INC. IV, DO CPC MÉRITO – PRETENDIDA A REFORMA DA SENTENÇA PARCIAL ACOLHIMENTO LICENCIAMENTO DE DIREITO DE IMAGEM NÃO CONFIGURA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E NÃO SE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN PRECEDENTES – REPETIÇÃO DO INDÉBITO PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ISSQN – NÃO CABIMENTO AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A AUTORA ARCOU COM O ENCARGO FINANCEIRO, NOS TERMOS DO ART. 166 DO CTN – SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS, CONSIDERANDO A SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO MUNICÍPIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 366/373). Nas razões de seu recurso especial, a parte agravante alega violação ao item 10.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, bem como aos arts. 166 e 167 do Código Tributário Nacional (CTN), com o seguinte argumento (fl. 517): [...] requer que seja declarada a inexistência de relação jurídica entre ela e a Municipalidade pois tal serviço não se encontra elencado na lista de serviços. A irresignação não merece prosperar. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre o tema (fls. 320/336): No mérito, assiste parcial razão ao apelante. Segundo consta dos autos, a autora da ação, pessoa jurídica de direito privado, celebrou, com diversos clubes, contratos de licença de direito de uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do jogador de futebol Danilo das Neves Pinheiro, tendo o Município cobrando ISSQN em virtude de tais negócios jurídicos. Ao declarar a inexistência de relação jurídica e determinar a restituição dos valores pagos a título de ISSQN, o r. juízo a quo entendeu, em suma, que o licenciamento do direito de imagem não se enquadra no conceito de serviço previsto na CF e na LC nº 116/03, por se tratar de obrigação de dar, não de obrigação de fazer, inexistindo “efetiva prestação de serviço no ato de dar, ceder ou autorizar o uso da imagem, mas apenas transferência a terceiro dos atributos da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial, que não pode configurar hipótese de incidência contida no item 10.03 da lista anexa à LC 116/03.” (fl. 227) O recorrente, por seu turno, conforme já explicitado, refuta tal argumentação, alegando em síntese: (i) que há prestação de serviço de agenciamento na hipótese, caracterizando-se o fato gerador previsto no item 10.03 da Lista Anexa da LC nº 113/06; (ii) que o ISSQN também incide sobre o próprio licenciamento do direito de imagem, uma vez que o conceito de serviço fixado pelo Col. STF é mais amplo do que aquele da doutrina civilista. No entanto, não lhe assiste razão. Primeiramente porque, embora o objeto social da pessoa jurídica apelada seja a “prestação de serviços de agenciamento de atletas profissionais para eventos esportivos” (fl. 25), os contratos efetivamente celebrados com as agremiações desportivas (fls. 35/40, 41/48, 52/61 e 66/69) tiveram como objeto a licença do direito de imagem do atleta e não os serviços de agenciamento que a pessoa jurídica eventualmente lhe preste, não se cogitando, portanto, da incidência do item 10.03 da Lista Anexa da LC nº 113/06. No mais, é descabida a pretensão de fazer incidir o ISSQN sobre o próprio licenciamento do direito de imagem, que não configura prestação de serviços. [...] É certo que, nos contratos celebrados entre a apelada e as agremiações esportivas, além do licenciamento do direito de imagem, são estabelecidas algumas obrigações de fazer, pelas quais o atleta assume o dever se utilizar uniformes de determinadas marcas, comparecer a determinados eventos, entrevistas etc., bem como zelar por uma imagem ilibada. No entanto, tais obrigações de fazer não configuram, a rigor, prestações de serviço, e não desnaturam a essência do contrato de licenciamento do direito de imagem, que é, como já se disse, a transferência temporária de um bem imaterial. [...] Aplicando a mesma argumentação ao presente caso, o que se verifica é que, mesmo considerando a existência de algumas obrigações de fazer embutidas no contrato de licenciamento do direito de imagem, tal circunstância não afasta seu núcleo essencial, ainda constituído por uma obrigação de dar e não por uma prestação de serviço, destacando-se, ainda, que tais obrigações “adicionais” estão todas ligadas ao bem principal temporariamente transferido, qual seja, o direito de imagem. A verificação do núcleo do contrato, aliás, é o que permite a convivência harmônica entre a compreensão ampliada de serviço fixada pelo Col. STF e a Súmula Vinculante nº 31, alhures referida, bem como o entendimento segundo o qual a Súmula Vinculante incide tão somente nos casos em que há puro contrato de locação de bem móvel e que, quando se tratar de contratos complexos ou mistos, envolvendo tanto a locação de móvel quanto a prestação de serviços, será necessária uma análise mais aprofundada do caso concreto, para apurar se os objetos contratuais podem ser separados ou se estão completamente interligados, caso em que a locação, na verdade, é meio de operacionalização dos serviços (Rcl 14.290 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/5/2014, DJe 20/6/2014). Na hipótese dos autos, conforme já destacado, entendo que o núcleo dos contratos, veiculando obrigações de dar e não prestações de serviço, a meu ver, encontra-se mantido, razão pela qual mostra-se correto o afastamento da incidência do ISSQN. [...] No tocante à repetição do indébito, contudo, a r. sentença comporta reforma. Assim ocorre porque o ISS em questão, calculado com base no preço do serviço, ostentava a natureza de tributo indireto, de modo que, para pleitear a restituição, o recorrido deveria demonstrar que não houve repasse do encargo para o tomador de serviços, isto é, demonstrar que arcou com o encargo tributário decorrente do pagamento do ISS ora declarado indevido ou, ainda, que está autorizada pelo tomador a reembolsar o valor discutido. Esse, aliás, é o sentido do previsto no art. 166 do CTN, que prevê que a restituição relativa a tributos que comportem a transferência do encargo financeiro será feita a quem provar ter assumido o encargo financeiro. [...] Contudo, além de a autora nem mesmo ter buscado apontar o preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN em sua inicial, fazendo referência ao tema apenas na réplica, não há nos autos qualquer elemento nesse sentido, não servindo os inúmeros relatórios de notas fiscais (fls. 70/154) como meio de demonstrar tal fato. Necessário seria anexar cópias das próprias notas, documentos comprobatórios efetivos de pagamento, pois um mero relatório não pode ser erigido à categoria de prova de pagamento. A parte recorrida, assim, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito à repetição de indébito, como lhe competia fazer, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. Diante disso, a r. sentença deve ser mantida quanto à declaração de inexigibilidade do ISS, mas parcialmente reformada, no tocante à repetição do indébito, na medida em que não há comprovação de assunção do encargo financeiro pela autora, restando prejudicado o pedido de retificação do termo inicial de incidência dos juros de mora. O Tribunal de origem analisou aspectos das cláusulas do contrato firmado, bem como se pronunciou acerca da falta de preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, por meio de relatórios fiscais ou notas fiscais. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos e a reinterpretação de cláusula contratual, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incidem no presente caso as Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo as quais, respectivamente, "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Ante o exposto, reconsiderando a decisão recorrida, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial por outro fundamento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES