Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 972277/RS (2024/0489698-2)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: GUSTAVO FERREIRA GABERT LOCATELI DOS SANTOS
ADVOGADO: GUSTAVO FERREIRA GABERT LOCATELI DOS SANTOS - RS133469
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: ALISSON SOLEIMAN MACHADO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ALISSON SOLEIMAN MACHADO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O impetrante sustenta que houve erro na dosimetria da pena aplicada ao paciente, com fundamentação insuficiente e afastamento do mínimo legal, necessitando de readequação. Alega que o Juiz de primeiro grau valorou negativamente, de forma indevida e sem fundamentação concreta, os vetores de culpabilidade, o motivo do crime e as consequências do delito, o que resultou em pena exacerbada. Aduz, ainda, que embora tenha sido reconhecido o privilégio do tráfico, a fração de redução aplicada foi inferior à prevista em lei, devendo ser majorada em casos como o dos autos. Pondera, ainda, pela necessidade de mitigação do regime prisional. Requer a concessão da ordem para redimensionar a reprimenda do paciente e fixar o regime inicial aberto. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. O presente writ foi impetrado em 26/12/2024 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 23/8/2021 (fl. 89). Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, instrumento que não pode ser manejado no caso, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária. Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez. [...] (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28.9.2022. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) Ademais, a matéria debatida nesta impetração não foi apreciada no ato judicial impugnado, o que impede o conhecimento do pedido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DECLARADA NULA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO. IMPEDIMENTO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E DESEMBARGADORES QUE ATUARAM ORIGINARIAMENTE NO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito defensivo relativo à declaração de impedimento dos julgadores não foi analisado pelas instâncias ordinárias, o que obsta a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, sendo certo que o incidente de impedimento ou suspeição deve ser requerido junto ao Juízo que conduzirá o processo, mediante demonstração do justo impedimento, a teor do disposto no Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 805.331/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024 – grifo próprio.) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIAS DEDUZIDAS NO WRIT QUE NÃO FORAM APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não tendo sido abordada, pelo Tribunal de origem, a nulidade vergastada sob o ângulo pretendido na impetração, resta inviável seu conhecimento per saltum por esta Corte Superior. Supressão de instância inadmissível. 2. Precedentes de que, até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/05/2017). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 906.517/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024 – grifo próprio.) Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de constrangimento ilegal. Cabe ressaltar que a revisão das penas fixadas pelas instâncias de origem somente é admitida em caráter excepcional, em situações de manifesta violação dos critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, nas hipóteses de ilegalidade por falta de fundamentação ou por manifesta desproporcionalidade. Quanto à dosimetria da pena-base, a sentença condenatória está assim fundamentada (fls. 43-44): Passo à dosimetria da pena. Censurável foi a conduta do acusado que, mesmo tendo conhecimento da ilicitude do fato, agiu de forma contrária ao direito, quando lhe era exigível conduta totalmente diversa, estando presente a culpabilidade em grau elevado. Consoante a certidão judicial criminal da fl. 133, o acusado não registra antecedentes. Sua personalidade e sua conduta social, entendidas, em apertada síntese, como seu caráter e suas relações no meio em que convive, de acordo com o que se infere com base nos elementos existentes nos autos, merecem avaliação positiva, tendo sua conduta abonada em juízo por duas testemunhas, bem como manifestado exercer emprego lícito como mototáxi. A análise do comportamento da vítima restou prejudicada, porque o delito em questão é de perigo abstrato, logo, tendo-se como vítima a própria sociedade, mais precisamente a saúde e segurança pública, que, por óbvio, por sequer apresentarem comportamento próprio, não contribuíram para a prática delitiva. O motivo do crime era o lucro fácil à custa da saúde pública, o que é gravoso. As consequências do delito são sérias, porque alimentam a disseminação de drogas, viciados, etc. As circunstâncias em que os fatos ocorreram, por fim, entendidas como tudo aquilo que circundou o delito, não apresentam particularidades dignas de nota. Dessa forma, sendo negativo o vetor culpabilidade, motivo e consequências, delimito a pena-base do réu em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Como se observa, a pena, na primeira fase da dosimetria, foi fixada em 6 anos e 4 meses de reclusão, considerando-se desfavoráveis a culpabilidade, o motivo e as consequências do crime, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal. Com efeito, a valoração negativa dos mencionados vetores não está amparada em argumentos idôneos, mas em elementos vagos, genéricos e próprios do tipo penal, não excedendo os limites daquilo que é ordinariamente esperado em delitos desta natureza, de modo que a fundamentação utilizada não se mostra adequada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADA. ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO UTILIZADA COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA E, CONCOMITANTEMENTE, COMO CRIME AUTÔNOMO. BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE FATORES INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 6. No caso apresentado, a valoração negativa dos vetoriais levou em consideração, em relação à culpabilidade, às consequências e às circunstâncias do crime, elementos inerentes ao delito praticado, como a utilização do imóvel como ponto de venda de drogas, a apreensão de 22,4 gramas de maconha, 2,8 gramas de crack e 2,6 gramas de cocaína, além do prejuízo social e sanitário decorrente da conduta. Tratando-se de circunstâncias inerentes ao tipo penal, não podem ser valoradas negativamente, sob pena de caracterização de bis in idem. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 871.091/PI, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ERRO NA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA A READEQUAÇÃO DA PENA. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR [...] A valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria foi inadequada, pois tais fatores já estavam refletidos nos antecedentes do réu ou são inerentes ao tipo penal (lucro fácil no tráfico de drogas) ou não foram declinados fundamentos concretos. Embora conste do acórdão que a atenuante da confissão teria sido considerada na condenação, verifica-se do édito condenatório que a pena-base foi mantida no mesmo patamar na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, tendo o paciente, nascido em 8/3/1999, 20 anos à época da prática do delito, ocorrido em 7/5/2019, faz jus à atenuante da menoridade relativa. IV. Habeas corpus não conhecido. Concedido de ofício para reduzir as penas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida, no mais, a condenação. (HC n. 917.368/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 13/2/2025.) Impõe-se, assim, o decote do aumento aplicado na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Por outro lado, no que tange à fração imposta pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, não há ilegalidade a ser reparada, haja vista que as circunstâncias do delito e a apreensão de 100 g de maconha, 40,09 g de cocaína e 7 cápsulas de MDMA/ecstasy, além de petrechos relacionados ao tráfico – balança de precisão, papelotes e pinos vazios (fl. 38) – e de quantia em dinheiro, justificam a incidência do índice de 1/4. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/6. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME FECHADO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em decorrência da quantidade de drogas apreendidas e nas circunstâncias em que ocorreu o delito - 38,8g de maconha, 5,75g de cocaína, 788ml de "loló", R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) em dinheiro, balança de precisão, sacolés e rolo de plástico-filme -, a instância ordinária exercendo sua discricionariedade optou pela redução da pena base em apenas 1/6 da pena e a modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 834.662/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.) Passa-se, pois, à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal. Na etapa intermediária, mantém-se a reprimenda imposta na fase anterior, ante a ausência de atenuantes e de agravantes. Incide, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 1/4, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 3 anos e 9 meses de reclusão. Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 3 anos e 9 meses de reclusão, e considerando que o paciente é primário e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 3 anos e 9 meses de reclusão, fixar o regime inicial aberto e deferir a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES