Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2200145/PR (2025/0067831-5)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
RECORRENTE: N TONIAL E CIA LTDA
ADVOGADOS: PEDRO WULFF SCHUCH - RS111165
GIOVANNI STÜRMER DALLEGRAVE - PR105658
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por N TONIAL E CIA LTDA., fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO na Apelação Cível n. 5004042-52.2024.4.04.7005/PR, assim ementado (fl. 188): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061-76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374- 28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). Nas razões do recurso especial (fls. 224-237), a parte recorrente aponta violação dos arts. 1º, § 1º, 3º, inciso I, alíneas a e b, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003; 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996; 926 e 927 do CPC. Sustenta, em suma, que o ICMS integra o custo de aquisição de bens, devendo ser permitido o seu creditamento no cálculo do PIS e da COFINS. Contrarrazões apresentadas às fls. 248-257. O recurso especial foi admitido à fl. 265. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 298-301). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Com efeito, o Tribunal de origem dirimiu a questão nos seguintes termos (fls. 174-176; grifos diversos do original): Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a parte pretende a manutenção de beneficio fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis: [...] Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não- cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023. Adiciono que não há violação ao preceito constitucional da não cumulatividade do PIS e da COFINS na sistemática adotada, isso porque a lógica escolhida pelo legislador ordinário de vedar o creditamento de tais contribuições sobre parcelas onde não houve incidência de PIS e COFINS não gera o chamado efeito em cascata na cobrança do tributo, efeito este que justamente o texto constitucional pretendeu afastar. É dizer, a alteração normativa promovida pela Lei 14.592, de 30/05/2023, apenas positivou expressamente o que já se poderia extrair de uma interpretação sistemática das Leis nºs. 10.637/2022 e 10.833/2003, que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços (transportes ou outros serviços) não sujeitos ao pagamento das contribuições. A Medida Provisória 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023, ao incluir o inciso III ao §2º do artigo 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, vedando expressamente o ICMS (incidente na aquisição) na base de cálculo dos créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS, foi consentânea com a decisão do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), pois se afigura incongruente com o regime não cumulativo permitir que o contribuinte se beneficie duplamente: primeiro excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e, depois, creditando o ICMS não incluído na base de cálculo do PIS e COFINS para gerar créditos quanto a estas mesmas contribuições. É certo que a decisões proferidas pela Corte o foram em simples cognição sumária, mas já sinalizam possível compreensão a ser adotada sobre a questão. [...] Vê-se, pois, que a jurisprudência desta Corte busca se alinhar ao regramento da lei vigente sobre a matéria, que veda o direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Dessa forma, a impetrante não possui direito de aproveitar de pretenso crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, na forma da legislação de regência. Como se vê, o acórdão recorrido decidiu a questão em comento com lastro em fundamento eminentemente constitucional, notadamente, a partir da interpretação acerca da constitucionalidade das normas impugnadas pela ora Recorrente à luz do art. 195, § 12, da Constituição da República e da compreensão dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas n. 69 e 756 da Repercussão Geral. Nesse contexto, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.069.886/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgInt no REsp n. 1.835.129/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 28/4/2022. Outrossim, não há como olvidar que, ao fim e ao cabo, a pretensão da Recorrente reclama a própria declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 1.159/2023 e da Lei n. 14.592/2023. Até porque, não há como, simplesmente, afastar a aplicação da legislação em comento, sem a declaração de sua inconstitucionalidade, pois tal proceder implicaria afronta à Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso, in verbis: "[v]iola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". Ocorre que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "não é cabível o recurso especial que visa questionar a inconstitucionalidade de lei" (AgInt no REsp n. 2.037.994/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023; sem grifos no original). Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS