Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2742525/SP (2024/0341687-0)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: J.F.L.TANNOUS ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: RETA ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: LUÍS GUSTAVO DE CASTRO MENDES - SP170183
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, dirigido em oposição ao acórdão prolatado em apelação cível. A empresa contribuinte impetrou mandado de segurança requerendo o direito de não ser autuado por incluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS e receber a repetição do indébito. Após sentença denegando a segurança, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao seu recurso, em acórdão com o seguinte resumo de ementa (fls. 357-358): DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO VEICULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 574.706. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO DE APROPRIAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST APURADO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. MODULAÇÃO. 1. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada; 2. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído; 3. Hipótese em que a pretensão dos contribuintes substituídos é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário; 4. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706; 5. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022); 6. Em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão, conforme já decidiu esta Terceira Turma (ApCiv 5008184-67.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 18.2.2022, Intimação via sistema em 21.2.2022); 7. O crédito passível de escrituração gera direito à compensação administrativa, a ser realizada após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos); 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-ST e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas; 9. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se discute a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; 10. Apelação das impetrantes parcialmente provida. Os embargos de declaração opostos (fls. 372-396) foram rejeitados (fls. 426-433) conforme a ementa a seguir: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice; 2. As razões que fundamentaram a conclusão pela possibilidade de o contribuinte realizar o pretendido creditamento foram explanadas com clareza no aresto recorrido, não havendo que se falar nas omissões suscitadas pela União; 3. Em atenção aos declaratórios opostos pelo contribuinte, vale observar que o aresto combatido não afirmou que o feito foi ajuizado com o objetivo de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, apenas objetivou explanar inicialmente que, nas situações em que se discute o ICMS-ST incidente nas aquisições de mercadorias e sua relação com o montante a ser pago a título de PIS e COFINS, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo destas contribuições, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário. Por esta razão, entendeu-se pertinente a menção, na introdução do voto condutor, à afetação dessa matéria ao Tema 1125 do STJ; 4. Não houve julgamento extra petita, pois a decisão recorrida esclareceu que No caso concreto, a pretensão dos contribuintes substituídos é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário. Consignou-se em seguida, ademais, que o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022). Por conseguinte, a pretensão do contribuinte foi acolhida com supedâneo no referido entendimento do STJ e, portanto, na forma objetivada nestes autos; 5. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações das embargantes visam tão somente rediscutir matéria já abordada; 6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida; 7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes; 8. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente; 9. Embargos de declaração opostos pela União Federal e pelo contribuinte rejeitados. No recurso especial, a Fazenda Pública suscita, em sede preliminar, o sobrestamento do feito "até que advenha a decisão paradigma a ser proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 1.125" (fl. 482). No mais, aponta violação do art. 1.022 do CPC/2015, sustentando omissão no acórdão recorrido tendo em vista que nos embargos de declaração o Tribunal de origem não se manifestou em relação aos dispositivos legais que menciona à fl. 482. Alega, no mérito: "(a) a falta de interesse de agir para o substituto tributário nas demandas objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o pleito já se encontra contemplado pela legislação de regência, e b) a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário" (fl. 508). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento ao agravo em recurso especial (fls. 635-641). É o relatório. Decido. Preliminarmente, informo que o Tema Repetitivo n. 1125 já se encontra com seu trânsito em julgado e com sua tese firmada (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024 e REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024) motivo pelo qual indefiro o pedido de sobrestamento. A agravante impugnou os fundamentos da decisão agravada, estando superado o óbice da Súmula n. 182 do STJ. Assim, o presente agravo comporta conhecimento, embora o apelo nobre não deva ser provido. A Corte de origem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (fls. 361-365): No caso concreto, a pretensão dos contribuintes substituídos é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022). Dessa forma, em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma: [...] Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se discute a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 23.10.2019. Por conseguinte, a compensação ora deferida só poderá ser efetuada quanto aos valores posteriores a 15.3.2017, nos moldes do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido precedente paradigmático. E nos embargos de declaração, o Tribunal de origem complementou a sua fundamentação, assentando que (fls. 442-443): Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso. [...] A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDcl AgRg REsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Não obstante o recurso especial alegue violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, não especifica em quais os pontos do acórdão recorrido haveria omissão, tampouco a relevância da análise dessas questões para o caso concreto. Portanto, o conhecimento desse capítulo recursal é obstado pela falta de delimitação da controvérsia, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. Nessa linha, v.g.: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.311.559/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023; REsp n. 2.089.769/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 21/9/2023. Por outro lado, quanto às demais questões, as razões do recurso especial não indicaram o dispositivo de lei federal supostamente violado ou cuja vigência teria sido negada, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Cabe ressaltar que a simples menção a artigos de lei ou a dissertação sobre atos normativos não se presta a atender ao requisito de admissão do recurso especial, consistente na indicação clara e inequívoca do dispositivo de lei federal ou tratado que se considera violado, o que se mostra indispensável, diante da natureza vinculada do recurso. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.861.859/ES, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 27/11/2023; AgInt no REsp n. 1.891.181/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/12/2023. Sem honorários de sucumbência, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS