Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: SAAD APARECIDO DA SILVA - SP274730-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., RENTANK EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. ADVOGADO do(a)
APELADO: SAAD APARECIDO DA SILVA - SP274730-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012905-13.2021.4.03.6105 RELATOR: LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, por Rentank Equipamentos Industriais Ltda. e suas filiais contra acórdão proferido em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ter reconhecida a ilegalidade da incidência das contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e para terceiros (outras entidades e fundos) sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado; auxílio-doença e auxílio-acidente de trabalho nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado; salário maternidade; licença paternidade; férias gozadas ou usufruídas, indenizadas (vencidas e não gozadas ou proporcionais) e abono pecuniário (venda de 10 dias de férias); adicional de horas extras, adicional sobre intervalo intrajornada não usufruído e seus reflexos; adicional de insalubridade e periculosidade; adicional noturno; adicional de transferência; 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado; descanso semanal remunerado; vale-transporte; auxílio-alimentação; faltas justificadas (abono por atestado médico); salário família; prêmio desligamento, incentivo à demissão (prêmio em pecúnia por dispensa incentivada); (xvii) assistência médica (convênio médico); e ajuda de custo e diárias de viagem, bem como seus respectivos reflexos. Postula, ademais, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos. O aresto impugnado homologou o reconhecimento do pedido pela União quanto à não incidência da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre o valor correspondente aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, aviso prévio indenizado, salário-maternidade e auxílio-alimentação (in natura e por meio de tickets ou cartão, a partir de 11 de novembro de 2017), nos termos do art. 487, III, a, do CPC. Julgou o feito extinto, de ofício, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, com fundamento diverso da sentença, no tocante à não incidência das contribuições previdenciárias, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre os valores correspondente à ajuda de custo, com base no art. 485, VI, do CPC. Quanto à apelação da União Federal, rejeitou a preliminar de não comprovação dos recolhimentos realizados pela parte impetrante e não conheceu do recurso no tocante a valores descontados dos salários dos empregados para custeio de benefícios em coparticipação, eis que não constante do pedido. Acolheu parcialmente o recurso fazendário e a remessa necessária para fixar os parâmetros da compensação e para reconhecer que a não incidência das contribuições previdenciárias, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre o valor correspondente à assistência médica/plano de saúde, anteriormente à Lei nº 13.467/2017, limita-se à hipótese de prestação do benefício a todos os empregados e dirigentes e para reconhecer a incidência da mesmas contribuições sobre os montantes correspondentes às seguintes verbas: - auxílio-alimentação por meio de tickets, vales ou assemelhados anteriormente à Lei nº 13.467/2017 e sobre o pagamento em pecúnia; - diárias de viagem excedentes a 50% da remuneração mensal anteriormente à Lei nº 13.467/2017. Deu parcial provimento ao apelo da impetrante para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre a verba correspondente ao intervalo intrajornada (na hipótese de o trabalhador não usufruir do referido intervalo), apenas com relação aos fatos posteriores à Lei nº 13.467/2017 e sobre o vale-transporte em pecúnia, bem como reconhecer à impetrante o direito à restituição do indébito, limitado aos recolhimentos realizados a partir da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório. Foi lavrada a ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Embora o art. 28, § 9º, “f” disponha que a “parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria” não integra o salário-de-contribuição, não há expressa previsão acerca do seu pagamento em pecúnia, razão pela qual remanesce o interesse da parte impetrante em sua discussão. - Quanto aos quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença, aviso prévio indenizado, salário-maternidade e auxílio-alimentação (in natura e por meio de tickets ou cartão, a partir de 11 de novembro de 2017), a União reconhece expressamente o pedido, haja vista a existência de decisões proferidas pelos tribunais superiores e a existência de atos normativos editados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Consequentemente, resta caracterizada exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, II e IV, do Código de Processo Civil. - Afastada a alegação da União de falta de interesse de agir por ausência de comprovação, pela impetrante, de sua qualidade de contribuinte, pois diversamente do afirmado, a parte impetrante instruiu a inicial com vários documentos que comprovam a sua condição de contribuinte. Conforme decidiu o E. STJ, tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, sem especificação de valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário. - No tocante às férias indenizadas, incluindo a dobra de férias (CLT, art. 137), as férias proporcionais pagas quando da rescisão e o abono pecuniário, há disposição legal expressa no sentido de que o valor correspondente não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido, o disposto no art. 28, § 9º, “d” e “e”, “6”, da Lei nº 8.212/91. Consequentemente, deve ser mantida a sentença, a qual extinguiu o feito sem resolução do mérito. - O salário-família é benefício previdenciário, nos termos da Lei nº 8.213/1991, de modo que incabível a incidência de contribuição previdenciária. Falta de interesse processual. Manutenção da sentença. - Mantida a sentença quanto à ausência de interesse processual quanto à não incidência das contribuições sobre o montante correspondente ao prêmio no desligamento do empregado, haja vista a expressa exclusão da imposição nos termos do art. 28, § 9º,"e", “5”, da Lei nº 8.212/1991. - Acerca da ajuda de custo, a parte impetrante limita-se a afirmar que a verba correspondente “possui natureza de ressarcimento feito ao empregado por despesas efetuadas para a prestação do trabalho”. Nesse contexto, não é possível a concessão da segurança nos termos pleiteados, uma vez que não há comprovação de que o valor pago pela impetrante de fato correspondente a ressarcimento de despesas necessárias à realização do trabalho, sobre as condições do pagamento e dos critérios adotados pela empresa. Portanto, o caso é de extinção do feito sem resolução do mérito, porém, por outro fundamento. - Diárias de viagem. A exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária deve respeitar a previsão legal - art. 28, § 9º, alínea “h”, da Lei nº 8.212/91 (que limitava o valor da diária). Somente após a alteração da redação daquele dispositivo pela Lei nº 13.467/2017, é possível a exclusão da verba da base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo, portanto, ser revista a sentença nesse ponto. - Os valores pagos aos empregados a título de férias gozadas têm natureza salarial, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça. - No entendimento do Relator, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021). Ademais, enquanto não submetido ao devido pronunciamento do STJ em eventual superação (overruling), o Tema 740 deve ser respeitado: "O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários." - Quanto às verbas pagas a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, horas extras e o respectivo adicional, deve-se considerar que integram a remuneração do empregado. Afinal, constituem contraprestação devida pelo empregador, por imposição legal, em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho. Constituem, portanto, salário-de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. - O trabalhador tem direito a intervalos de tempo para descanso dentro do próprio dia de trabalho (intrajornada), nos moldes do art. 66 e seguintes da CLT. O empregador deverá remunerar o empregado (com acréscimo de 50%) caso não conceda esse intervalo intrajornada, o que foi entendido pela jurisprudência como verba salarial sujeita à incidência de contribuição previdenciária (a despeito do entendimento do relator) em vista da redação do art. 71, § 4º, da CLT (incluído pela Lei nº 8.923/1994). Contudo, a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação desse § 4º do art. 71 da CLT, passando a tratar como indenizatória a verba paga quando o trabalhador não usufrui o intervalo intrajornada, previsão normativa que não pode ter efeitos retroativos em vista da jurisprudência formada à luz desse mesmo preceito (na redação da Lei nº 8.923/1994). - O adicional de transferência têm natureza salarial, estando sujeito à incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça. - O E.STJ pacificou entendimento no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória. Essa incidência não é afastada sob a pálida alegação de que parcela do décimo terceiro salário é reflexo de aviso prévio indenizado. - Incide a contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados aos empregados a título de descanso semanal remunerado, que possuem natureza nitidamente remuneratória. - Não incidência das contribuições sobre o vale-transporte (vales, tickets ou dinheiro), mas esse benefício deve atender aos limites legais, não podendo extrapolar o necessário para custear o deslocamento do empregado no trajeto de sua residência ao local de trabalho (ida e volta, tomando como parâmetro os gastos com transporte coletivo), sob pena de ser considerada como salário indireto tributável. - A legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meios são equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF. A rigor, apenas o auxílio-alimentação pago habitualmente em dinheiro está sujeito à contribuição previdenciária e de terceiros. Prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017), posicionamento que deve ser adotado em vista da pacificação dos litígios e da unificação do direito. - Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei. - A recuperação do indébito deverá ser realizada nos seguintes termos: a) a compensação alcança o direito concernente a pagamentos anteriores e posteriores à impetração (respeitada a prescrição quinquenal); b) a restituição abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizado o procedimento de precatório. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Apelações e remessa necessária parcialmente providas. Opostos embargos de declaração pelo particular, foram rejeitados. Foram interpostos recursos especial e extraordinário pelo particular Decisão desta Vice-Presidência negou seguimento ao recurso especial no tocante à incidência de contribuições previdenciárias sobre os adicionais de insalubridade, noturno e de periculosidade, sobre as horas extras e seus reflexos e sobre o salário-paternidade. No mais, não o admitiu. Quanto ao recurso extraordinário, negou seguimento no tocante à alegada violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais (temas 660 e 339), bem como no tocante à insurgência quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas elencadas e à restituição pleiteada (temas 831 e 1.262). No mais não o admitiu. Interposto Agravo em Recurso Especial, não foi conhecido (id 35206738). Interposto Agravo em Recurso Extraordinário, foi determinada a devolução dos autos a esta Corte para adoção, conforme a situação do tema 1.100 de repercussão geral, dos procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do CPC (id 35206738). Decido. Mantenho a decisão anteriormente proferida no tocante à negativa de seguimento ao recurso extraordinário com base nos temas 660, 339, bem como 831 e 1.262 de repercussão geral no STF. No tocante à incidência de contribuições previdenciárias, considerado o despacho proferido pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, faço as devidas modificações no decisum para amoldá-lo ao entendimento do STF, tema 1.100, como determinado. Das contribuições previdenciárias Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 565.160/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema 20), e submetido à sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC), fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. De acordo com esse entendimento consagrado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário nº 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema 1.100) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (destaquei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao recurso extraordinário quanto a tal pretensão, relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas, por força do disposto no art. 1.030, I, a, do CPC. Das contribuições a terceiras entidades A esse respeito, mantenho a decisão de inadmissão recursal anteriormente proferida, a qual consignou que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Ressalto que o recorrente em suas razões expressamente consignou “que a base imponível das contribuições supracitadas é a mesma da contribuição previdenciária patronal (e de riscos), a saber, a folha de salários dos contribuintes submetidos às exações”. Essa linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STF, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a terceiros, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: RE nº 1.110.791/CE, RE nº 1.052.983/RS, RE nº 1.271.996/RS, ARE nº 1.071.512/SC e ARE nº 1.009.082/RS.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário no tocante às contribuições previdenciárias, com fundamento no tema 1.100 do STF e quanto às demais contribuições, não o admito. Int. Retornem os autos ao E. Supremo Tribunal Federal para julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (id 308702856), haja vista o capítulo recursal que inadmitiu o recurso. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal