Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2612896/SP (2024/0135853-9)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: ELOI BASTOS DA SILVA
AGRAVANTE: DIOGO JULIO DE SOUZA
AGRAVANTE: DOUGLAS ROBERTO NICOLAU BIAGIONI
AGRAVANTE: ANDERSON FERNANDES BASSO
ADVOGADOS: RAUL CARVALHO NIN FERREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP267262
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA
CORRÉU: MATEUS DE JESUS PEREIRA
CORRÉU: RENAN FELIX SAMPAIO
CORRÉU: GUSTAVO GOMES ROSA DE MACEDO
CORRÉU: UOCHITON DE JESUS OLIVEIRA
CORRÉU: JAIRO HENRIQUE DE ASSIS PEREIRA
CORRÉU: ALESSANDRA DE FATIMA BRITTO SOARES
CORRÉU: JADIELSON DOS SANTOS
DECISÃO Cuidam-se de agravos em recursos especiais interpostos por ELOI BASTOS DA SILVA, DIOGO JULIO DE SOUZA, DOUGLAS ROBERTO NICOLAU BIAGIONI e ANDERSON FERNANDES BASSO. De modo a evitar repetições desnecessárias, adoto o relatório de fl. 1352/1353: "O agravo em recurso especial foi interposto por ELOI BASTOS DA SILVA, DIOGO JÚLIO DE SOUZA, ANDERSON FERNANDES BASSO e DOUGLAS ROBERTO NICOLAU BIAGIONI contra decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do art. 105, III, da CF. Consta dos autos que, em primeira instância, os agravantes foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06: ELOI BASTOS DA SILVA, à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa; DIOGO JÚLIO DE SOUZA e ANDERSON FERNANDES BASSO, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa; e DOUGLAS ROBERTO NICOLAU BIAGIONI, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 584 dias-multa. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo apelou, tendo o TJ/SP negado provimento ao recurso de ELOI, DIOGO e ANDERSON e dado parcial provimento ao recurso de DOUGLAS para reduzir a pena deste para dois anos e 11 meses de reclusão, e o pagamento de 291 dias-multa, mantido o regime semiaberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos a serem especificados pelo Juízo das Execuções, que também verificará eventual detração. O aresto recebeu a seguinte ementa: TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar de inépcia da denúncia. Inocorrência. Denúncia que descreveu a contento a conduta típica dos acusados, possibilitando-lhes a plena defesa. Cerceamento de defesa não verificado. No mérito, pleito de absolvição por insuficiência de provas. Inadmissibilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas pelas provas dos autos. Conduta de vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, entregar a consumo e fornecer, para consumo de terceiros, 870,7g (peso líquido) de “Tetrahidrocannabinol (THC)”, 74,3g (peso líquido) de cocaína e 1198,1g (peso líquido) de cocaína na forma de crack. Suficiência para a procedência da ação penal. Condenações mantidas. PENAS. Possibilidade de incidência do redutor para os réus MATEUS e DOUGLAS, absolutamente primários. Redução de ½. Apelos de RENAN, ELOI, DIOGO, ANDERSON e RAFAEL desprovidos, e parcial provimento aos apelos de MATEUS e de DOUGLAS para desclassificar o crime de tráfico para a forma privilegiada, reduzir as penas e substituir a privativa de liberdade por alternativas restritivas de direitos. (f. 1.149) A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, apontando violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06 e ao art. 59 do CP ao argumento de que a valoração negativa das circunstâncias do delito foi acompanhada de fundamento inidôneo. Aduz contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sob a alegação de que a redução da pena pela aplicação do benefício se deu em patamar inferior a 2/3 com base na quantidade de drogas sem que tenha definido claramente essa quantidade e a natureza apreendida em posse de cada um dos recorrentes. Sustenta, ainda, negativa de vigência ao art. 33 do CP uma vez que não há justificativa idônea para a fixação de regime semiaberto para o recorrente Douglas, o que também contraria os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Pede seja a pena-base dos recorrentes Douglas, Diogo e Anderson fixadas no mínimo legal e do recorrente Eloi, elevada em 1/8, com base apenas na valoração negativa dos antecedentes, e seja a pena do recorrente Douglas reduzida na fração de 2/3 pela aplicação do benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e estabelecido o regime aberto (f. 1.229-1.247). Na origem, o recurso teve seu seguimento negado com base no art. 1.030, I, "b", do CPC (Tema n. 712 do STF) e no inciso V, primeira parte, também do art. 1.030 do CPC, pela incidência das Súmulas n. 284 do STF e 7 do STJ (f. 1.297-1.300). Contra tal decisão, a defesa interpôs agravo em recurso especial, afirmando que a decisão agravada usurpou a competência do STJ, examinando o mérito do recurso especial, que não há pretensão de reexame de provas, porque a matéria tratada no apelo especial cuida apenas de questões de direito, e que a violação de dispositivo de lei federal foi devidamente demonstrada, reiterando os argumentos e pedidos do recurso especial. Requer seja o agravo conhecido e provido a fim de que o recurso especial seja admitido e provido (f. 1.312-1.322). Contrarrazões ao agravo às f. 1.326-1.338. É o relatório." O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e não provimentro do recurso especial (e-STJ fls. 1351/1355). É o relatório. Decido. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “a decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. (...) A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais” (EAREsp 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, redator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018). Esse posicionamento vem guiando a jurisprudência das Turmas Criminais desta Corte, como se nota a partir dos acórdãos que consignam que “a falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia” (AgRg no AREsp 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgRg no AREsp 1.871.630/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023). Postas essas premissas, verifica-se que o recurso especial foi inadmitido com base no óbice previsto na Súmula 7 do STJ. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirma os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial interposto pela parte agravante com amparo nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 1297/1300): "[...]O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM (Tema 712), por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional e reafirmou a jurisprudência no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da dosimetria da pena, cabendo ao juiz escolher em qual delas, observada sempre a vedação ao bis in idem. Assim, estando o aresto recorrido em consonância com tal entendimento, nego seguimento, nesse particular, ao presente recurso especial nos termos do artigo 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal. No mais, o recurso especial foi interposto sem a fundamentação necessária, consoante determina o artigo 1.029 do Código de Processo Civil1, o que afasta a possibilidade da sua admissão. O Supremo Tribunal Federal, considerando a importância desse requisito formal, já firmara em Súmula (verbete nº 284) que é inadmissível o recurso quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Nesse sentido2: (...) É deficiente o recurso especial que não expõe as razões que justifiquem a alegada violação dos artigos de lei federal nele apontados. Inteligência da Súmula n. 284 do STF (AgInt no AR Esp 1209958/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, D Je 28/6/2018). Ademais, incide ao caso a Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, ou seja, não é possível emitir um juízo de valor sobre a questão de direito federal sem antes apurar os elementos de fato. A propósito, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AR Esp 593109/MT, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 23/11/2021, D Je 26/11/21, que: (...) para afastar as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático- probatório, imperioso seria o reexame de fatos e provas, providência vedada na via eleita, tendo em vista a redação do enunciado n. 7 da Súmula desta Casa.3 Por fim, no que tange à suscitada afronta à Súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, aplicável o óbice da Súmula 518 do mesmo Sodalício, que preceitua: Para fins do artigo 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula. Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial no que concerne ao Tema 712 do Excelso Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 1030, I, "b", do Diploma Processual Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal, e, no mais, não preenchidos os requisitos exigidos, NÃO O ADMITO, nos termos do artigo 1030, inciso V, do Código de Processo Civil. Intimem-se." Nas razões do recurso especial, todavia, a parte limitou-se a afirmar que (e-STJ fls. 1229/1247): A comprovar inidoneidade da fundamentação empregada pela r. sentença, mantida pelo v. acórdão, a valoração negativa em razão do LOCAL DE APREENSÃO, em verdade, é CONTRADITÓRIA e DISCRIMINATÓRIA. Isto porque, diante do grave quadro de SAÚDE PÚBLICA que acomete à sociedade, somada à ausência de prestação de políticas públicas efetivas pelo Estado, tais pessoas optaram por se concentrar em determinadas regiões da cidade. Como é de conhecimento público, a região da “Cracolândia” é majoritariamente conhecida como o principal local de presença de USUÁRIOS de drogas, principalmente em SITUAÇÃO DE RUA. Assim, o apontamento feito pela MM. Juíza de que a prisão efetuada no referido local seria considerado como circunstância judicial desabonadora é INIDÔNEO e representa pura e simples CRIMINALIZAÇÃO DA POBREZA E DA MISÉRIA! Elevou-se a pena base pelo tráfico de POUCAS GRAMAS de drogas simplesmente porque os réus foram detidos em local de concentração usuários de crack em SITUAÇÃO DE RUA! Nesse contexto é que se indaga: que LUCRO obtém pessoas que estão SOBREVIVENDO em SITUAÇÃO DE RUA, ainda que eventualmente venham ocasionalmente a praticar o delito de tráfico de drogas? Uma afirmação como estas só pode partir de alguém que NÃO tenha um MÍNIMO CONHECIMENTO DA REALIDADE DESTAS PESSOAS. Ora, seria aceitável tais fundamentos caso a prisão fosse realizada em locais que pudesse, efetivamente, implicar circunstâncias e consequências anormais ao crime, o que não ocorreu no caso dos autos. Ao contrário, é muito comum, e até presumível, de que os tipos penais previstos na Lei de Drogas sejam cometidos em locais como estes. No mais, o fundamento apresentado diz respeito às próprias ELEMENTARES DO CRIME e à GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO, que já foram valoradas pelo legislador quando da elaboração do tipo penal, de forma que aumentar a pena base novamente por esses motivos implica em evidente violação ao princípio NE BIS IN IDEM. Veja que não foi pontuado NENHUMA condição ou consequência CONCRETA do delito praticado pelos recorrentes que pudesse justificar o aumento da pena base. Assim, não há nenhum fundamento IDÔNEO que justifique a elevação da pena base tal como realizado na r. sentença, sendo de rigor, quanto aos recorrentes DOUGLAS, DIOGO e ANDERSON a sua fixação no mínimo legal. Quanto ao recorrente ELOI, requer-se a redução do quantum de elevação ao patamar mínimo de 1/8, considerando-se apenas os maus antecedentes. IV – NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 42 E 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – QUANTO AO RECORRENTE DOUGLAS – ACÓRDÃO QUE APLICOU CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO DA METADE PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA – EVIDENTE CONTRADIÇÃO – NÃO ELEVAÇÃO DA PENA BASE PELA QUANTIDADE DE DROGAS – QUANTIDADE DE DROGAS USADA APENAS PARA MODULAR QUANTUM DE REDUÇÃO DE PENA PELO PRIVILÉGIO EM DESACORDO COM JURISPRUDÊNCIA DESTE. C. STJ O v. acórdão, embora tenha reconhecido o privilégio ao recorrente DOUGLAS, deixou de aplicar a redução no quantum máximo, nos seguintes termos (fls. 1162/1163): “Em razão da primariedade de DOUGLAS e MATEUS, todavia, entendo possível a incidência do redutor na terceira etapa da dosimetria, que faço incidir na fração de METADE, considerando a QUANTIDADE e VARIEDADE de drogas apreendidas, totalizando o montante final de 2 anos e 11 meses de reclusão, e pagamento de 291 dias-multa, no piso.” Deve-se destacar que a decisão proferida pelo v. acórdão foi totalmente arbitrária, SEM FUNDAMENTO IDÔNEO para que a redução não se operasse pelo máximo de 2/3. Note-se, em primeiro lugar, que o LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO das drogas apreendidas (cf. fls. 630/634) NÃO identifica especificamente CADA SUBSTÂNCIA que teria sido supostamente encontrada com CADA RÉU. A condenação nestes autos, portanto, ocorreu “de baciada”, “no ATACADO”, fruto de uma operação totalmente arbitrária e ILEGAL, que por se dirigir exclusivamente contra PESSOAS POBRES, a maioria em SITUAÇÃO DE RUA, mesmo assim redundou nesta condenação ora em discussão. Entretanto, é certo que NÃO há nos autos NENHUMA INDIVIDUALIZAÇÃO das condutas, muito menos das DROGAS que teriam sido encontradas com CADA RECORRENTE. Note-se que nem a denúncia, nem tampouco a r. sentença, ou mesmo o v. acórdão, logrou afirmar precisamente QUAL a QUANTIDADE de drogas apreendidas com o recorrente DOUGLAS. A bem da verdade, considerando-se todo o CIRCO montado pela polícia para a realização da denominada “operação caronte”, com intensa mobilização de efetivos policiais, helicópteros, e toda a mídia, a DENÚNCIA aponta que durante todo este dia foram apreendidos, além de 12 pessoas em situação de rua, 863,7 GRAMAS de maconha, 42,2 GRAMAS de cocaína e 1049,6 GRAMAS de crack (cf. fl. 05). Assim, seria possível cogitar-se que a referida operação incorreu, na verdade, em IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, considerando-se que os resultados foram PÍFIOS, puramente midiáticos, alguns poucos MISERÁVEIS PRESOS e uma QUANTIDADE de drogas apreendida compatível com as apreensões rotineiras realizadas pela Polícia Militar. No mais, veja-se que o v. acórdão, ao reconhecer a incidência do PRIVILÉGIO, fundamentou o quantum da metade na quantidade de drogas apreendida. Daí por que a pergunta: qual foi a quantidade apreendida com o recorrente DOUGLAS? NÃO há resposta a esta indagação nos autos, como pode o v. acórdão ter baseado sua decisão em informação que não consta dos autos? Ademais, há manifesta CONTRADIÇÃO, uma vez que a PENA BASE do recorrente DOUGLAS restou elevada por outros fundamentos, que NÃO a QUANTIDADE de drogas apreendida, conforme visto no tópico precedente. Como pode a QUANTIDADE apreendida de drogas ser fundamento para a redução da pena, em função do privilégio, apenas pela METADE se na PRIMEIRA FASE esta circunstância (quantidade de drogas) NÃO foi valorada NEGATIVAMENTE? Assim, “NÃO há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na TRANSFERÊNCIA da análise desses elementos para ETAPAS POSTERIORES”. Desta feita, o entendimento é no sentido de que a consideração da QUANTIDADE de drogas apreendidas é deve ocorrer na PRIMEIRA FASE de aplicação da pena. Desta maneira, preenchidos todos dos requisitos constantes no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, a referida causa de diminuição deve incidir no seu GRAU MÁXIMO de 2/3 (dois terços), não podendo o juízo acrescentar novos requisitos para tal redução. [...] Entretanto, com fulcro no artigo 33, § 3º, do Código Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena; assim, como a pena-base DEVE SER aplicada no mínimo legal, à míngua de fundamentação idônea para exasperação da pena nesta fase, incabível a fixação de outro regime que não o ABERTO (art. 33, § 2º, “b”, do CP). Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo. Neste sentido, o teor da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: SÚMULA Nº 719: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige MOTIVAÇÃO IDÔNEA.” [...] No mais, reconhecido o PRIVILÉGIO, não há um fundamento sequer que sustente a fixação do regime inicial mais gravoso. Pelo exposto, aguarda-se o acolhimento de também esta tese subsidiária, restabelecendo-se o regime inicial ABERTO para início de cumprimento de pena ao recorrente DOUGLAS. [...]" Na esteira da jurisprudência dominante desta Corte, a superação do óbice da Súmula 7/STJ exige que o recorrente demonstre, de forma clara e objetiva, ser desnecessário o reexame de fatos e provas para alterar o entendimento das instâncias ordinárias, o que não fez. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. TIPICIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 7/STJ. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que diz respeito à atipicidade da conduta, em razão da ausência da alegada ausência de dolo, deve-se ressaltar que para afastar a incidência da Súmula 7 desta Corte exige-se a demonstração clara e objetiva de que a solução da controvérsia e a violação de lei federal independem do reexame do conjunto fático-probatório dos autos. (...) 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.517.591/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024). Nas razões do especial, a parte recorrente não logrou superar a situação inicial de seu recurso. Toda a argumentação trazida diz respeito ao revolvimento da matéria fático-probatória. A defesa dos recorrentes busca também a alteração das penas lastreada em alegações relacionadas com a própria operação que resultou nas suas prisões. Nesse sentido, os pleitos de redimensionamento da pena, e consequente alteração do regime prisional, buscados pela defesa, resvalam na necessidade inequívoca de reanálise dos pressupostos fáticos que ensejaram as condenações, o que é vedado em sede de recurso especial. O Tribunal a quo, fundamentou de forma adequada o agravamento das reprimendas e fixação dos regimes mais gravosos. A valoração negativa das circunstâncias do delito foi adequadamente fundamentada no fato de que o tráfico era exercicdo em desfavor de pessoas vulneráveis e nos antecedentes do recorrente Eloi. Por sua vez, a fração de redução atinente ao privilégio, de igual modo, foi baseada em elementos cconcretos, quais sejam, a quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que não foi utilizado na primeira fase de aplicação da pena. Dessa forma, alterar as concclusões a que chegou o Tribunal de origem somente seria possível acaso houvesse reanálise da prova produzida, o que não é possível em sede de recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)