Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 74341/MG (2024/0311715-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: CAMILA CARVALHO PIO SOUZA
ADVOGADO: GABRIELA CAMPOS DO AMARAL - MG139494
RECORRIDO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: VALMIR PEIXOTO COSTA - MG091693
DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Camila Carvalho Pio Souza contra acórdão proferido à unanimidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 1.278/1.284), assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL SEE Nº. 07/2017 – APROVAÇÃO DE CANDIDATO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO – SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA – CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA FUNÇÕES EM CARGOS VAGOS – NÃO COMPROVAÇÃO – NOMEAÇÃO PRETERIDA DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL – SEGURANÇA DENEGADA. - Considerando que a impetrante foi classificada além do número de vagas previstas no edital, não há como falar em direito líquido e certo à nomeação. - O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame possui, a princípio, mera expectativa de direito, passando a ter direito subjetivo à nomeação quando, no prazo de validade do concurso, a Administração Pública celebra contratações temporárias para o preenchimento de vagas existentes em cargos vagos, o que configura preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados, conforme a tese firmada, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 837.311. - Não havendo prova expressa no sentido de que há convocação em “função em cargo vago”, e que o número de convocações alcança a classificação da impetrante, não resta demonstrada a preterição. (fl. 1.278) Colhe-se dos autos que a ora recorrente participou dos concursos públicos da Secretaria de Estado de Educação do Estado de Minas Gerais - SEE/MG, destinados ao preenchimento de das carreiras de especialista em educação básica e professor de educação básica (Editais SEE n.º 04/2014 e 07/2017). Ambos os certames previam o provimento de 3 vagas para especialidades em educação básica - educação física. A autora foi aprovada na 12ª colocação, para o município de Caputira (no certame de 2014) e foi aprovada na 12ª colocação para o município de Santana de Manhuaçú (no certame do ano de 2017), ambas as colocações estavam fora do número de vagas previstas nos editais. Pleiteia sua nomeação ao fundamento de que, apesar de existirem cargos vagos, ocupados por servidores temporários, ainda não foi nomeada. Aduz que, seu direito líquido e certo decorre da preterição da nomeação de candidato aprovado em concurso pela realização de designações a título precário. O Governador de Minas Gerais indicou que "A autora é excedente do concurso em tela, uma vez classificada em 12º lugar quando ofertadas 3 (três) vagas, já preenchidas. É cediço que a aprovação em concurso público fora do número de vagas não gera direito à imediata nomeação, mas apenas e tão somente expectativa de direito" (fl. 1.224); "o prazo de validade do concurso ainda não se esgotou, não cabendo ao Poder Judiciário determinar que se faça a nomeação, ausente prova da preterição imotivada, pena de violação ao princípio da separação dos poderes" (fl. 1.225); quanto às convocações, "é preciso lembrar que elas ocorrem em função pública e não em cargo público efetivo" (fl. 1.225); "relativamente às contratações temporárias (convocações), a Informação nº 46/2024 da SGRH/SEE (documento anexo) esclarece que existem 3 (três) pessoas convocadas para o exercício de função autônoma, com cargas horárias de 11, 8 e 3 horas/semanais, o que não corresponde a um cargo vago “cheio”, que possui 24 horas/aula semanais (inteligência do art. 33, I, da Lei 15.293/2004)" (fl. 1.227); e "a parte autora não demonstrou ter havido qualquer preterição na ordem de nomeação dos aprovados, ônus que lhe incumbia satisfazer. Ao contrário, a narrativa inicial demonstra claramente que a administração observou a ordem de classificação para efetuar as investiduras dos oito primeiros colocados" (fl. 1.227). A Corte de origem, por maioria, denegou a ordem por entender ausente direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental pois, em razão do número de vagas disponíveis e da ordem de classificação, a autora possui apenas expectativa de direito à nomeação, a qual só se tornaria direito subjetivo na hipótese de preterição arbitrária da candidata, o que não ocorre no caso concreto. Ainda, "embora a impetrante alegue que há cargos vagos ocupados por designações precárias, não juntou documento que comprove tal alegação" (fl. 1.282). E "resta claro que não há como falar em lesão a direito líquido e certo da impetrante, porque esta restou classificada fora do número de vagas previsto no edital do certame e não restou comprovada uma situação de preterição arbitrária da candidata, eis que não restou evidenciada a existência de cargos vagos ocupados por designações precárias na localidade de interesse da impetrante" (fls. 1.282/1.283). Na petição recursal dirigida ao STJ, fls. 1.296/1.310, a parte recorrente pondera que "o concurso do ano de 2014 já teve sua validade expirada, porém o certame do ano de 2017 possui validade de 02 (anos) após sua homologação e publicação, que se deu em 30/06/2018, sendo prorrogado por mais dois anos. Logo, o prazo para nomeação se encerrou em 12/04/2024. Ocorre que foi publicado novo concurso no dia 31/05/2023, prevendo 03 (três) vagas para o cargo de professor de educação básica educação física, para a SRE Manhuaçu, que engloba as cidades para as quais a autora ficou classificada" (fl. 1.300); "Conforme documentação anexa foram convocados no concurso de 2014 até o 3º (terceiro) colocado, e no concurso de 2017 também até o 3º (terceiro) colocado. Durante todo esse processo houveram designações realizadas sucessivamente, utilizando-se da classificação de tais concursos para a classificação. Como o concurso vigente quando da distribuição do mandado de segurança era o do ano de 2017, a recorrente encontra-se trabalhando na forma de contrato temporário, sendo utilizado como base para sua contratação o certame para o qual prestou provas e foi classificada." (fl. 1.300); "no decorrer do processo mais uma vaga foi aberta com o falecimento de um dos servidores efetivos, sem contar as diversas designações que ocorreram." (fl. 1.301); "embora a recorrente tenha sido classificada fora do número de vagas previstas no edital, ele passou a figurar entre as vagas existentes devido à convocação de nove candidatos, do falecimento de um servidor efetivo e de diversas designações sucessivas que ocorreram durante a validade do concurso; o que lhe garante o direito subjetivo à nomeação." (fl. 1.307). Em contrarrazões, fls. 1.355/1.360 o Estado de Minas Gerais endossa a fundamentação do acórdão recorrido e requer o não provimento do apelo. O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República José Bonifácio Borges de Andrada, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, consoante a fundamentação do parecer de fls. 1.372/1.375, sintetizado na seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. - A Corte Especial do STJ segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF). - Parecer pela negativa de provimento ao recurso ordinário.(fl. 1.372) Recurso tempestivo. Representação regular (fl. 14). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. O êxito do recurso ordinário interposto contra denegação da ordem em mandado de segurança pressupõe a cabal demonstração de erro – de procedimento ou de aplicação do direito – observados na construção do acórdão recorrido. Na hipótese que ora se examina, a Corte estadual, segundo a recorrente, não aplicou bem o direito à espécie ao denegar a ordem, de onde a irresignação exposta nas razões recursais. Todavia, não se identifica, na hipótese, erro de aplicação do direito. De início, nenhum reparo merece o combatido aresto ao anotar que, os candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso da Impetrante, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Confira-se a propósito: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADAE CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.NOMEAÇÃO. DIREITO NÃO EXISTENTE. PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃONÃO PROVADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO.NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CORRETA DENEGAÇÃO DA ORDEM.AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação. Precedentes. [...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 70.353/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/5/2023.) Quanto ao mais, a jurisprudência desta Corte Superior realmente é firme no sentido de que eventual surgimento de novas vagas durante a validade do certame não faz nascer, só por isso, o direito à nomeação de candidatos arrolados em cadastro de reserva, pois ainda assim é reservado à Administração o legítimo exercício do poder discricionário, cabendo-lhe, com exclusividade, avaliar a necessidade, conveniência e oportunidade de novas contratações. Nessa direção são, dentre outros, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NORECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. ALEGADA OMISSÃO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORAEM NOMEAR O IMPETRANTE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DEVAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA.AUSÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DEDILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III. Tal como se consignou na decisão agravada, é incontroverso que a parte agravante fora aprovada fora do número de vagas e não restou comprovada, cabalmente, nos autos a ocorrência de alguma preterição ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia nomeação. Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso- por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito ajuízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). [...] V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/12/2023.) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADOFORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORADO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO.DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...] 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Dje de 8/9/2023) No que se refere à alegação de que foi comprovada a existência de cargos vagos na SRE de Manhuaçu/MG, local para onde a impetrante foi aprovada, tenho que o argumento não merece acolhimento. Como ressaltou o acórdão recorrido, "embora a impetrante alegue que há cargos vagos ocupados por designações precárias, não juntou documento que comprove tal alegação. " (fl. 1.282). Em primeiro lugar, quanto à paralela contratação de servidores temporários, isto, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da recorrente. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Logo, o exercício das funções em caráter temporário não é indício, como defende a autora, da existência de cargos efetivos não providos. A propósito: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE n. 837.311/PI, firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na espécie. 2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 3. No caso, embora não classificado dentro do número de vagas, o pleito do insurgente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação, a existência de cargo efetivo vago e a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. Tais requisitos, entretanto, não foram preenchidos, pois não ficou comprovada, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos nem que as funções exercidas pelos servidores comissionados são as mesmas do cargo para o qual o impetrante obteve aprovação. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 67.082/RR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21/3/2022.) ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro - de procedimento ou de juízo - na prolação do acórdão recorrido. Dessarte, o apelo não prospera se a fundamentação do aresto impugnado é harmônica com a jurisprudência das Cortes Superiores, como ocorreu no caso. 2. Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito. Precedentes. 3. A contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da autora ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo simplificado, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem a demandas transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados por meio de concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes de serviço. São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 4. Recurso ordinário não provido. (RMS n. 65.169/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29/6/2021.) Em segundo lugar, para aferir a existência de cargos efetivos vagos, a real necessidade de preenchê-los (se é que existem) ou mesmo a ocupação, por professores temporários, de cargos efetivos, como se alega, seria necessário, indispensável dilação probatória, notoriamente incompatível com a ação mandamental. Por tudo isso, não merece prosperar a irresignação da recorrente. ANTE O EXPOSTO, com fundamento nos arts. 932, VIII, do CPC e 34,XVIII, "b", do RISTJ, bem como na Súmula 568/STJ, nego provimento ao presente recurso ordinário. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA