Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos HC 998160/PE (2025/0140346-6)
RELATORA: MINISTRA MARIA MARLUCE CALDAS
EMBARGANTE: CICERO SEVERINO DE SANTANA
ADVOGADOS: ANTÔNIO CARLOS FREIRAS MELRO DE GOUVEIA - AL004314
JOÃO VICTOR FARIA DE GOUVEIA - AL020660
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIAO
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Cícero Severino de Santana contra decisão monocrática da lavra do Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado), que não conheceu do habeas corpus (fls. 2017-2020). O embargante sustenta, em suma, a existência de omissão no julgado quanto à tese sobre o presente habeas corpus não se tratar de sucedâneo à revisão criminal, já que não compreende nenhuma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, mas sim por indicar a ocorrência de manifesta ilegalidade no procedimento investigativo, que não foi analisada pela decisão embargada e que culminou na condenação do paciente pela prática do delito de falso testemunho nos autos da ação penal nº 0801414-51.2017.4.05.8302. Aduz a defesa que em virtude de realização de quebra de sigilo telefônico de forma ilegal, obteve-se prova eivada de vício de nulidade que embasou ação penal ajuizada em face do paciente. Argui a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada para reconhecer a nulidade das provas utilizadas para embasar sua condenação e sustenta que essa tese não foi apreciada pela decisão embargada. Requer sejam acolhidos os embargos, suprindo-se a omissão suscitada, com atribuição de efeitos infringentes no sentido de conceder a ordem pleiteada. É o relatório. DECIDO. Atendido o requisito da tempestividade, passa-se ao exame do mérito recursal. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, é cabível a oposição de embargos de declaração quando houver no julgado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, hipóteses inexistentes. Cumpre esclarecer que a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais não impõe ao magistrado a obrigação de responder a todos os questionamentos das partes, tampouco de utilizar-se dos fundamentos que elas entendem serem os mais adequados para solucionar a causa posta em apreciação, bastando a fundamentação suficiente ao deslinde da questão. Nesse sentido: EDcl no CC 109723 / PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Terceira Seção, julgado em 10/10/2012, DJe 31/10/2012. Como relatado, o embargante alega omissão quanto ao exame da tese de ser cabível impetração de writ para sanar flagrante ilegalidade em detrimento de revisão criminal e, por conseguinte, para o fim de examinar as teses relativas a suposta ocorrência de nulidade em procedimento investigativo utilizado para embasar ação penal que culminou com a condenação do paciente pelo delito de falso testemunho. Ao contrário do alegado, a decisão embargada foi clara no exame da questão, como se verifica do seguinte excerto (fls. 2018-2020, e-STJ): "[...] No caso, verifica-se das informações prestadas pelo Tribunal de origem que houve o trânsito em julgado da ação penal em 30/11/2021 (e-STJ, fls. 1.989), o que demonstra que este habeas corpus foi impetrado após o referido trânsito em julgado. Assim, o presente é sucedâneo de revisão criminal, sendo, portanto, habeas corpus inadmissível. Esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "o trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus, impetrado nesta Corte, como substitutivo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 805.183/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, D Je de 15/3/20). [...] Portanto, deve ser observada a regra do art. 105, I, e, da Constituição Federal, segundo a qual, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita- se às hipóteses de seus próprios julgados. No caso dos autos, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. "(grifos acrescidos). Como se vê, foi expressamente consignado na decisão embargada que o presente writ foi impetrado como sucedâneo à revisão criminal, o que não vem sendo aceito por essa Corte Superior, salvo quando em casos de flagrante ilegalidade aferível de plano. Nessa linha: (AgRg nos EDcl no RHC n. 235.059/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026 e AgRg no HC n. 914.916/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026). Todavia, na hipótese dos autos, se constata flagrante ilegalidade aferível de plano, considerando-se que a condenação do paciente pelo delito de falso testemunho, nos autos da ação penal nº 801414-51.2017.4.05.8302, embora tenha transitado em julgado, fundou-se em prova ilícita, o que compreende afronta direta ao art. 157 do Código de Processo Penal. Consta dos autos que o delito de falso testemunho foi atribuído ao paciente porque esse teria desmentido, em juízo, as declarações prestadas perante autoridade policial nos autos do Inquérito Policial nº 62/2010/DPF/CRU/PE, que investigava delitos atribuídos a terceiros e que culminou com o ajuizamento em face desses terceiros da ação penal nº 000431-32.2010.4.05.8302. Nessa ação penal, o paciente fora ouvido como testemunha e teria apresentado informações contrárias àquelas dispostas no referido inquérito policial, oportunidade em que apresentou escritura pública no sentido de demonstrar que tais afirmações prestadas em juízo eram idôneas. Diante das contradições constatadas nos autos da ação penal 000431-32.2010.4.05.8302, o Ministério Público Federal ajuizou ação penal em face do paciente por falso testemunho e apresentou como provas para embasar o pleito condenatório o termo de declarações prestadas no IP nº 62/2010/DPF/CRU/PE, a escritura pública apresentada em juízo e as declarações constantes de sua oitiva em juízo, além da oitiva de testemunhas. Sobreveio, então, a condenação do paciente, a despeito desse sustentar, desde a fase da resposta à acusação, a nulidade do referido Termo de Declarações prestadas no IP nº 62/2010/DPF/CRU/PE, por compreender prova ilícita, pelo fato de ter sido ouvido como investigado, sem garantir seu direito de acesso a advogado, pelo instrumento conter informações que não foram relatadas por si à autoridade policial, além de não lhe ter sido oportunizada a leitura do termo antes de assinar e por não lhe ter sido entregue sua via do documento. Pois bem, entendo que prospera a tese defensiva de nulidade da sua oitiva perante autoridade policial. Da análise dos Relatórios Circunstanciados nº 001/2011, nº 003/2011 e nº 005/2011 elaborados pela Polícia Federal, no âmbito da Medida Cautelar nº 0000237-95.2011.4.05.8302, referente à realização de interceptações telefônicas que embasaram os autos da ação penal nº 000431-32.2010.4.05.8302, ajuizada em face de Saulo de Tarso Muniz dos Santos e outros, verifica-se que houve a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do paciente, tendo o número de celular por si utilizado sido alvo de interceptações telefônicas, durante o período de março a abril de 2011. Segundo os referidos relatórios circunstanciados, o teor das interceptações telefônicas indicavam relação negocial existente entre o paciente e o alvo principal das investigações, Saulo de Tarso Muniz dos Santos, porquanto a quebra de sigilo das comunicações havia sido autorizada e, inclusive, prorrogada judicialmente, pela existência de supostos indícios de que o paciente poderia estar agindo como "laranja" para Saulo de Tarso Muniz dos Santos quanto à propriedade da empresa BS Autoposto (posto de combustível), a qual desde 2010 passou a ser de propriedade do paciente. Aliás, a decisão judicial que autorizou a quebra de sigilo das comunicações acolheu a fundamentação apresentada pela representação da autoridade policial confirmando a existência de supostos indícios de vínculo do paciente com os fatos que estavam sendo investigados por meio da referida medida cautelar, tornando-o, por conseguinte, alvo das referidas interceptações telefônicas, constando sua identificação como "Santana" e do seu terminal telefônico. De igual forma, a decisão que autorizou a prorrogação das interceptações telefônicas manteve o paciente como alvo e acolheu os fundamentos apresentados pela autoridade policial sobre a permanência dos indícios de vínculo entre o paciente e os fatos investigados envolvendo Saulo de Tarso Muniz dos Santos e demais co-investigados (mãe, esposa e primo de Saulo de Tarso Muniz dos Santos), destacando a necessidade de manter a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do paciente (fls. 605-625; 626-634-STJ). Em seguida, mais precisamente em 03/08/2011, já no bojo do Inquérito Policial nº 62/2010-DPF/CRU/PE, o paciente é convocado a prestar declarações sobre os fatos investigados envolvendo Saulo de Tarso Muniz dos Santos e demais co-investigados, o que incluiu fatos decorrentes do teor das interceptações telefônicas realizadas, de modo que, embora não estivesse figurando expressamente como indiciado no referido inquérito policial, sua oitiva se deu para esclarecimentos de fatos que somente foram conhecidos a partir da quebra do seu sigilo de comunicações e que poderiam incriminá-lo (fls. 651-652-STJ). Com isso, embora o paciente tenha sido considerado pelas instâncias ordinárias como testemunha em sua oitiva perante autoridade policial em 03/08/2011, o contexto indicava que ele estava sendo tratado como suspeito, sendo que esse tratamento exigiria a presença de um advogado e a garantia do direito ao silêncio, o que não ocorreu. Veja-se que as perguntas feitas pela autoridade policial foram direcionadas para esclarecer a vinculação existente entre o indiciado Saulo e o paciente no que diz à propriedade e administração da empresa BS Autoposto, de modo que se havia suspeita sobre existência do referido vínculo, seria necessário que fossem respeitadas as garantias constitucionais do paciente, em particular a do direito ao silêncio. Observa-se que antes da sua oitiva perante a autoridade policial não lhe foi explicado que o conhecimento dos mencionados fatos teriam decorrido de interceptações telefônicas realizadas, assim como não lhe foi alertado sobre o direito de não se autoincriminar e nem sequer foi entregue cópia do termo de declarações, violando frontalmente garantias fundamentais inerentes ao contraditório e à ampla defesa. De acordo com as investigações, o paciente teria alguma espécie de vínculo com um dos investigados, tanto que se tornou alvo direto das interceptações telefônicas, tendo sido convocado a esclarecer fatos que foram conhecidos a partir da quebra do seu sigilo de comunicações e que envolvia um dos investigados naquele inquérito policial, evidenciando que sua postura naquela oitiva não compreendia a de uma testemunha ou informante, mas sim a de suspeito de participar de negócio jurídico escuso envolvendo patrimônio, cuja titularidade suspeitava-se ser dos indiciados, como se percebe pela condução dos questionamentos que lhe foram realizados. Como as perguntas realizadas na oitiva do paciente envolviam fatos decorrentes da quebra do sigilo telefônico e podiam relacioná-lo a um delito, ele tinha o direito constitucional de silenciar ou até mesmo de negar os fatos para proteger sua liberdade, configurando a prevalência do seu direito fundamental de vedação à autoincriminação, como previsto no art. 5º, inc. LXIII, da Constituição Federal e art. 186 do Código de Processo Penal. Frise-se, também, que é irrelevante que se trata de depoimento prestado em inquérito policial, pois se há a possibilidade de autoincriminação, o indivíduo pode utilizar-se do seu direito ao silêncio. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, desde tempos atrás, vem decidindo que não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo, como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la, a exemplo dos acórdãos proferidos no HC 79.812/SP, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 08/11/2000 e no HC 106.876/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/06/2011. Assim, há que se reconhecer o caráter ilícito do termo de declarações do paciente prestado nos autos do Inquérito Policial nº 62/2010-DPF/CRU/PE, por violação direta ao direito fundamental ao silêncio e ao direito de ser assistido por um advogado quando da sua oitiva perante autoridade policial, visto que houve comprometimento da sua defesa técnica. Nesse sentido: STF, RHC 207.459.J. 25/04/2023; STF, AgR no HC 186.797, j. 03.07.2023e STJ, HC 425.044, j. 15.03.2018. Demais disso, é cediço que, para o Superior Tribunal de Justiça, a negativa ao direito ao silêncio e à assistência ao advogado, durante sua oitiva na fase extrajudicial compreende nulidade relativa, nos termos do disposto no art. 563 do CPP, visto que "o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC n. 614.339/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021). No entanto, no caso dos autos, o prejuízo concreto restou bem evidenciado, na medida em que o paciente fora processado e condenado pelo delito de falso testemunho, justamente porque suas declarações prestadas perante a autoridade policial, realizadas sem observância das mencionadas garantias fundamentais, foram utilizadas como principal meio probatório para sua condenação. É preciso destacar que o paciente vem aduzindo essa tese defensiva de que fora ouvido como investigado no âmbito do mencionado inquérito policial e não como mera testemunha, desde sua primeira manifestação nos autos da ação penal originária, mas essa tese fora sempre refutada sob o argumento de que não havia sido feito nenhuma menção a sua pessoa nos relatórios circunstanciados decorrentes das interceptações telefônicas realizadas na Medida Cautelar nº 0000237-95.2011.4.05.8302. Todavia, eis aqui mais uma flagrante ilegalidade cometida pelas instâncias ordinárias, pois como já ressaltado anteriormente, os referidos relatórios circunstanciados tinham como um dos alvos das interceptações pessoa denominada "Santana", sendo que, mais especificamente, no Relatório nº 005/2011, em que se pede o fim das interceptações telefônicas para esse alvo, há a expressa identificação do alvo como sendo o paciente (fl. 1848-STJ), verificando-se, assim, que a todo momento foi considerado um dado falso nas fundamentações das instâncias ordinárias quando rejeitaram a referida tese defensiva. Ao encontro do asseverado: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANULAÇÃO DE PROVAS. CONDUÇÃO COERCITIVA SEM ORDEM JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público visando à reconsideração de decisão que, em habeas corpus substitutivo, anulou interrogatórios, depoimentos e provas baseadas em geolocalização, Estações Rádio Base (ERBs) e extratos de ligações telefônicas da paciente, declarando-se, ainda, a nulidade dos atos subsequentes. O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso pelo colegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) determinar a legalidade da condução da paciente à delegacia para prestar depoimento sem intimação prévia e sem a garantia dos direitos constitucionais ao silêncio e à defesa técnica; e (ii) verificar a licitude da apreensão do celular da paciente e das provas derivadas de seu conteúdo, em face da ausência de ordem judicial ou de flagrante delito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condução da paciente à delegacia, sem intimação prévia ou informação sobre o direito ao silêncio e à assistência de advogado, viola garantias constitucionais. A jurisprudência do STF (ADPFs 395 e 444) reconhece a inconstitucionalidade da condução coercitiva de investigados para interrogatório policial, sendo aplicável à situação em análise. 4. A paciente foi tratada como suspeita desde o início, conforme consta do relatório policial, o que evidencia a ilegalidade da condução na condição de testemunha, sem as garantias processuais previstas para investigados. 5. A apreensão do celular da paciente, sem ordem judicial e fora de situação de flagrância ou fundada suspeita, configura violação ao artigo 244 do Código de Processo Penal. A ausência de autorização judicial para a obtenção de dados telemáticos e de geolocalização (ERBs e bilhetagens telefônicas) torna ilícitas as provas colhidas e as delas derivadas. 6. Jurisprudência consolidada desta Corte (STJ, HC 425.044 e RHC 118.451) e do STF (RHC 207.459) exige ordem judicial para a coleta de dados sensíveis, sendo inadmissível a realização de diligências investigativas com base em mera "fishing expedition". IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. (AgRg no HC n. 869.756/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025, grifei.) Dessa forma, constato a ilicitude da oitiva do paciente em delegacia, como "testemunha" e sem ter seus direitos e garantias constitucionais garantidos, quando, na verdade, fora alvo das investigações constantes no IP nº 62/2010-DPF/CRU/PE. Ocorre que se faz necessário averiguar se a ilicitude dessa prova pode contaminar toda ação penal ajuizada pelo delito de falso testemunho, ocasionando a absolvição do paciente por insuficiência probatória, conforme previsto no art. 157, §1º, do CPP, ou se haveria eventual prova autônoma e independente apta a sustentar o édito condenatório da ação penal nº 801414-51.2017.4.05.8302, movida em face do paciente. Nas palavras do Min. Celso de Mello, "ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.(...) Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal (...)" (STF- RHC 90.376/RJ, Min. Celso de Mello, Dje-018 17/05/2007). Assim, em não se considerando válidas as declarações prestadas pelo paciente no bojo do IP nº 62/2010-DPF/CRU/PE, e tendo sido seu teor contrastado com o depoimento do paciente prestado em juízo, nos autos da ação penal nº 000431-32.2010.4.05.8302, e disposto na referida escritura pública, não se verifica a mácula da contradição apontada pela acusação para o fim de condenar o réu, ora paciente, pelo delito de falso testemunho, de modo que com o desentranhamento do mencionado termo de declarações proveniente do IP nº 62/2010-DPF/CRU/PE não subsistem demais provas da existência do fato e da autoria delitiva, ocasionando, por conseguinte, a absolvição do paciente, com base no art. 386, inc. VII, do CPP. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL INFUNDADA. PROVA ILÍCITA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, ao conhecer de agravo, conheceu do seu recurso especial e negou-lhe provimento, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça que reconheceu a nulidade da prova obtida em busca pessoal reputada ilegal e absolveu o recorrido do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se havia fundadas razões, à luz dos artigos240, § 2º, e 244 do CPP, para legitimar a busca pessoal realizada com base em nervosismo, "atitude suspeita", irregularidades administrativas do veículo e ausência de apetrechos típicos de entregador de aplicativo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O tribunal de origem concluiu que a busca pessoal decorreu exclusivamente de impressões subjetivas dos policiais (nervosismo, suposta atitude suspeita e uso de motocicleta com irregularidades administrativas e sem apetrechos de entregador), inexistindo elementos objetivos prévios que configurassem a "fundada suspeita" exigida pelos artigos 240, § 2º, e 244 do CPP. 4. A jurisprudência desta Corte Superior estabelece que meras informações genéricas, intuições ou classificações subjetivas de "atitude suspeita" ou "nervosismo" não atendem ao standard probatório de fundada suspeita para busca pessoal, impondo o reconhecimento da ilicitude da diligência. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal somente é legítima quando fundada em elementos objetivos e concretos que demonstrem, previamente à diligência, a probabilidade de o abordado ocultar corpo de delito, não bastando nervosismo, "atitude suspeita", irregularidades administrativas do veículo ou ausência de apetrechos típicos de determinada atividade. (AgRg no AREsp n. 2.971.550/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/3/2026, DJEN de 10/3/2026, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO E INEXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A prova produzida nos autos decorreu de busca e apreensão de substâncias entorpecentes na posse dos agravantes. A busca pessoal se deu porque os agravantes estavam "meio assustados" e "meio tensos" com a aproximação policial. A busca domiciliar se deu porque foi encontrada substância com o dono da residência. 2. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo fundada suspeita é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há "fundada suspeita" quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico. 3. No caso, a simples percepção subjetiva do policial de que os agravantes estava "meio tensos" e "meio assustado" não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita. 4. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 5. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois agravantes na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade. Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita. 6. Desentranhadas as provas ilícitas dos autos, não existem provas da existência do fato e da autoria do crime, sendo de rigor a absolvição dos agravantes. 7. Agravo regimental provido. (AgRg no HC: 758956 RS 2022/0231076-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 14/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2024, grifei.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência cuja urgência em sua cessação demande ação imediata é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação amiúde irreversível de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. 5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou. 5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. 5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local. 5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada legitimar a entrada em residência ou local de abrigo. 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. 6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'"). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances). 6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito. 6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal. App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal. App.3d 563, 579. 6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção , exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO). 6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º". 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias não apenas históricas, mas atuais , a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação como ocorreu no caso ora em julgamento de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. 8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares. 8.1. As decisões do Poder Judiciário mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos. 8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action"). 8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. 9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública. 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 600 g de maconha , pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, confirmada a liminar, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio do paciente e consequente restabelecimento da sentença absolutória. (HC n. 705.241/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inc. XVIII, "b", do RISTJ, rejeito os embargos de declaração, mas concedo a ordem de ofício para declarar nulo o depoimento do paciente prestado no Inquérito Policial nº 62/2010/DPF/CRU/PE, com o consequente desentranhamento dos autos, declarando-se, ainda, a nulidade dos atos praticados, posteriormente, na ação penal nº 0801414-51.2017.4.05.8302, por ausência de justa causa, culminando com a absolvição do paciente com base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
MARIA MARLUCE CALDAS