Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2786706/SP (2024/0417408-9)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: ODAIR AMADIO
ADVOGADOS: JOSÉ ALBERTO MARCONDES CASSIANO - SP088578
ODAIR AMADIO - SP146644
ROGÉRIO SEGUINS MARTINS JUNIOR - SP218019
PEDRO DE ARRUDA MARTINS - SP492891
GABRIELA DE OLIVEIRA MENDES - SP421357
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE FRANCO DA ROCHA
ADVOGADO: MARIANA CHALEGRE DE FREITAS NEVES - SP391207
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por ODAIR AMADIO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO NO CURSO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO. SUPOSTAS NULIDADES QUE FORAM AFASTADAS PELO MANDADO DE SEGURANÇA N° 1003804-54.2017.8.26.0198 (TEMAS RELACIONADOS À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO) E PELA R. SENTENÇA, QUE DEVE SER MANTIDA EM SEUS EXATOS TERMOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO REGULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Quanto à primeira controvérsia, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 149 da Lei n. 8.112/1990, no que concerne ao reconhecimento de nulidade de procedimento administrativo de avaliação especial de desempenho de procurador municipal, na hipótese em que a comissão processante foi constituída por servidor público não estável, porquanto a estabilidade de referido membro não decorreu de avalição especial de desempenho, trazendo a seguinte argumentação: 5.1) – Dentre as questões apontadas pela norma, vislumbre-se que a premissa fundamental do presente tópico paira sobre um único enfoque: a necessidade de estabilidade do servidor público para atuar regularmente perante uma Comissão de Avaliação Especial de Desempenho (Estágio de Probatório). O fundamento será apontado especificamente em relação ao Procurador Municipal Dr. Leonardo Akira Kano, ao qual não foi submetido ao requisito constitucional da avaliação especial de desempenho (fl. 1.371). 5.5) – Pelo teor dos autos, verifica-se que ao servidor avaliador falta um pressuposto imprescindível para fins de estabilidade: a avaliação especial de desempenho no âmbito do estágio probatório, não se tratando de mero preciosismo do Recorrente, mas uma questão de isonomia que não pode ser afastada sumariamente (fl. 1.372). 5.8) – Assim sendo, há uma dupla contradição na motivação do Acórdão: Leonardo Akira Kano jamais foi submetido a avaliação especial de desempenho. Se é requisito obrigatório, como preconiza a Constituição e a doutrina exposta no decisório, como pode-se afirmar que era o servidor estável? E mais, como pode esse membro avaliar o desempenho e consequente julgar a estabilidade de outro colega? (fl. 1.373). 6.2) – Já o advogado Leonardo Akira Kano passou em quinto lugar no mesmo concurso em 2010. Após três anos, e mesmo com a expiração da validade do edital do referido concurso em 2012, o procurador mencionado acabou sendo convocado pela Municipalidade a ocupar o cargo. A legitimidade de sua admissão somente foi confirmada pelo TCE em 2022, isso após a impetração de mandado de segurança e da instauração de inquérito civil público. Fato é que o advogado jamais foi avaliado por uma Comissão Processante de avaliação de desempenho, tendo sua estabilidade garantida por uma declaração de trabalho (vide fls. 854/856) que, certamente, não preenche os requisitos constitucionais. [...] (fl. 1.375). Quanto à segunda controvérsia, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 150 da Lei n. 8112/1990, no que concerne ao reconhecimento de nulidade de procedimento administrativo de avaliação especial de desempenho de procurador municipal, na hipótese em que o presidente da comissão processante exerce cumulativamente as funções de acusador e julgador, trazendo a seguinte argumentação: 7) – Estabelece o dispositivo federal invocado: "A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração". Questionou-se o exercício de dupla função do advogado público Alexandre Roldão Beluchi, que instruiu e julgou o procedimento em questão, mas o Acórdão entendeu ser isso juridicamente viável. Armado o silogismo jurídico, ao exercer juízo de valor em relação à prova produzida no procedimento de avaliação de desempenho e depois julgar os recursos administrativos interpostos pelo ora Recorrente na condição de Procurador Geral do Município, há nulidade dos atos procedimentais. O acusador não deve – e não pode – praticar atos de natureza acusatória, agindo como julgador. Tornando-se instrutor, soa estranho ter legitimidade para julgar o feito depois. A dualidade concretizada no procedimento (acusador e instrutor) viola o devido processo legal, havendo nulidade indiscutível e ofensa ao artigo 150 da Lei 8.112, de 1990. É sabido que o juiz não pode exercer jurisdição em procedimento no qual haja interferido na mesma ou em outra instância. O preceito é válido para as Comissões Processantes. Já se vê que o tema não pode ser examinado com tamanha simplicidade (fl. 1.378). 7.5) – A atuação do Procurador Geral Alexandre Roldão Beluchi, pois, violou inequivocamente a forma do processo administrativo. Primeiro atuou perante o Conselho Processante - aqui lido como Comissão de Avaliação Especial - exercendo motivadamente seu voto pela exoneração do Recorrente (fls. 189/196). Após, na condição de Procurador Geral, intimou o Recorrente para oferecimento da defesa (fls. 200), um ato de natureza instrutória. Por fim, apresentadas as alegações defensivas, procedeu o julgamento das mesmas, fazendo-o, inclusive, em voto de desempate (fls. 260/282) (fl. 1.379). 8) – No Estado Democrático de Direito deve haver pleno equilíbrio entre as Instituições fixadas na Carta Magna. Respeite-se, aqui, a condição dos membros da Comissão Processante, mas é preciso deixar bem cravado nos autos que não se pode defender um ponto de vista acusatório e depois julgar a defesa apresentada pelo ora Recorrente. O advogado Alexandre Roldão foi acusador e juiz ao mesmo tempo. Daí a ofensa ao artigo 150 da Lei Federal 8.112, de 1990 (fl. 1.380). 8.1) – [...] Na hipótese dos autos, conforme amplamente verificado, houve exercício de dupla função pelo advogado público Alexandre Roldão Beluchi, a primeira como acusador e instrutor do feito, intimando o advogado a se defender posteriormente ao seu juízo de valor, e a segunda como julgador da postulação defensiva apresentada pelo Recorrente (fl. 1.381). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: “[...] o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4.5.2018. Quanto à segunda controvérsia, incidem as Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: “O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo”. (REsp 963.528/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4.2.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28.4.2011; REsp n. 1.730.826/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.2.2019; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15.2.2019; AgRg no REsp n. 1.849.115/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23.6.2020; AgRg no AREsp n. 2.022.133/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.8.2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN