Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2203317/RS (2025/0091759-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: GILBERTO DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GILBERTO DOS SANTOS com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRELIMINAR. NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ARTIGO 212 DO CPP. REJEIÇÃO. O art. 212 do CPP não retirou do juiz o direito de formular perguntas às testemunhas, sendo ele o destinatário final das provas. Artigos 156, inciso II, 196, 209, caput, e 209, § 1°, todos do CPP, corroboram essa conclusão ao preverem mecanismos de iniciativa probatória dos magistrados, inclusive por meio da oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes. Seria um contrassenso, portanto, impedir que pudessem formular perguntas livremente àquelas já arroladas. Poderes instrutórios do juiz que não são incompatíveis com a imparcialidade. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. Decreto condenatório amparado pelo depoimento da vítima e pela confissão parcial do acusado. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATOS PREPARATÓRIO. INVIABILIDADE. Não se pode cogitar que a conduta do réu resultou apenas em atos preparatórios, tendo em vista que deu início ao iter criminis quando danificou a porta do estabelecimento. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Além disso, inverossímil a tese defensiva de ausência de dolo, pois divorciada do contexto probatório. Condenação mantida. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. Qualificadora comprovada pelo auto de exame indireto, lavrado por duas pessoas idôneas (art. 159, § 1º, do CPP). Prova oral que confirmou ter sido a porta de vidro do estabelecimento comercial quebrada pelo réu. A jurisprudência desta Câmara, em consonância com o entendimento do STJ e forte no art. 167 do CPP (exceção à regra do art. 158 do CPP), admite que a comprovação da qualificadora se dê por outros meios de prova, excepcionalmente, quando o delito não deixar vestígios, ou os vestígios deixados desaparecerem ou, ainda, as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo direto, como no caso, porquanto não era exigível da vítima que deixasse seu patrimônio desguarnecido, aguardando a realização de exame direto. Qualificadora mantida DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. Afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade e conduta social, no entanto, sem reflexo na dosimetria. Manutenção da negativação nos antecedentes e das circunstâncias. Fração de aumento proporcional. Apenamento mantido. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADA. O STF já decidiu que "A existência de circunstância judicial desfavorável constitui fundamentação idônea para determinação do regime imediatamente mais severo que o aplicável a partir da duração da pena imposta". Súmula 719 do STF observada. Fundamentação idônea do magistrado, que indicou que o regime mais gravoso seria necessário em razão dos maus antecedentes do acusado, que também é reincidente. Regime inicial mantido. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque não preenchidos os requisitos legais do art. 44, inciso II, do Código Penal, uma vez reincidente o acusado, devendo cumprir a reprimenda privado da liberdade, em regime semiaberto. PREQUESTIONAMENTO. O julgador não está obrigado a esgotar os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, quando suficientemente resolvida a questão e juridicamente fundamentada a decisão. Isto dito, fica prequestionada a matéria constitucional e infraconstitucional deduzida. APELO DESPROVIDO." (e-STJ, fls. 319-320). A defesa aponta negativa de vigência ao art. 617 do Código de Processo Penal e aos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o argumento de que a Colenda Oitava Câmara Criminal alterou a sentença para afastar a análise negativa da culpabilidade e da conduta social, mas não reduziu o apenamento estabelecido na origem, aumentando assim o patamar de exasperação da pena-base estabelecido em primeiro grau, no tocante às vetoriais dos antecedentes e das circunstâncias do crime. Aduz ainda que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, via de regra, deve-se respeitar o aumento de 1/6 sobre a pena-base na apreciação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, sob pena de flagrante ilegalidade. Requer, assim, seja redimensionada a pena do recorrente (e-STJ, fls. 329-337). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 343-356). Admitido o recurso (e-STJ, fls. 359-360), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 418-422). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o recorrente foi condenado por furto qualificado tentado – art. 155, § 1º e § 4º, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal – à pena de 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 30 dias-multa. No tocante à exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas do art. 59 do Código Penal, o acórdão impugnado assim se manifestou: "Passo à análise da dosimetria, que foi assim fixada sentença (48.1): O réu registra antecedentes, conforme certidão do evento 47, CERTANTCRIM1, e, considerando que possui várias condenações com trânsito em julgado anterior ao cometimento do presente fato (processos n° 104/2.16.0000434- 4, 104/2.16.0000354-2, 104/2.18.0000146-2 e 104/2.18.0000625-1), considero uma nesta fase como maus antecedentes e outra em fase posterior, sem que se configure bis in idem. Conduta social desfavorável, pois os elementos carreados aos autos demonstram que o denunciado é pessoa voltada à prática delitiva, o que vem evidenciado pelos inúmeros processos a que responde e pela prática de delitos contra o patrimônio, além de outros crimes. Personalidade sem elementos para aferição. Os motivos do crime não foram revelados nos autos, fazendo presumir que são os comuns à espécie, qual seja, obtenção de lucro fácil. No que toca às circunstâncias vale ressaltar que o acusado cometeu o delito à noite, valendo-se da diminuição de vigilância sobre os bens. Registro que tal fato será utilizado nesta fase do cálculo da pena, nos termos da fundamentação. As consequências do crime não extrapolaram a normalidade. Quanto ao comportamento da vítima em nada influenciou para a ocorrência do crime. A culpabilidade do réu é acentuada, mostrando-se seu comportamento altamente reprovável, pois sendo indivíduo livre como é, e tendo potencial conhecimento da ilicitude de seu ato, podia, no caso concreto, agir de modo bem diverso, buscando seu sustento de forma lícita, inclusive porque é jovem e sem qualquer problema de saúde que lhe impeça de trabalhar à semelhança do que faz a grande maioria da população. Destarte, reprovável sua conduta. Assim, atendendo aos vetores indicativos do art. 59 do Código Penal, em parte desfavoráveis ao acusado, aumento a pena em dez meses em razão do repouso noturno e dos antecedentes, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Presentes a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, 'd', do CP) - bem como a agravante da reincidência (artigo 61, I, do CP), as quais compenso integralmente, conforme entendimento firmado pelo STJ (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). A pena provisória fica mantida em em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Por fim, considerando que o delito foi tentado e levando em conta o iter criminis percorrido pelo agente, reduzo a pena em 2/3, fixando a pena definitiva em 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Regime inicial de cumprimento O réu deverá cumprir a pena em regime semiaberto, considerando ser este o regime imediatamente mais gravoso a que faria jus se primário fosse. Da Pena de Multa: Atendendo às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, condeno o réu à pena de 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato, por dia, considerando a situação econômica deste, que não restou esclarecida, mas tendo sua defesa sido patrocinada pela Defensoria Pública, presume-se pobre, em obediência ao disposto nos artigos 49 e 60 do CP. Na 1ª fase, a defesa postula a neutralização dos vetores culpabilidade e conduta social. No ponto, com razão a defesa. A culpabilidade se mostrou normal à espécie, razão pela qual afasto a nota negativa conferida a este vetor. O fato de ser indivíduo jovem e sem qualquer problema de saúde que lhe impeça de trabalhar não merece ser considerado para exasperar a pena-base. Ainda, não há nos autos prova suficiente a demonstrar conduta social desregrada por parte do réu, o seu histórico criminal não serve para tanto, segundo jurisprudência dominante. Sobre esta questão, precedente do Superior Tribunal de Justiça: (...) Entretanto, mesmo com o afastamento das circunstâncias judiciais (culpabilidade e conduta social), não haverá reflexos na pena-base, isso porque a juíza sentenciante utilizou os antecedentes e o repouso noturno para exasperar a pena-base. Aqui, tem-se que tais circunstâncias foram corretamente consideradas e merecem ser mantidas. No mais, adequada e proporcional a exasperação da pena-base em 10 meses havendo duas circunstâncias judiciais negativas, motivo pelo qual mantenho a pena imposta na sentença." (e-STJ, fl. 316-317, grifou-se). Da leitura do trecho transcrito, verifica-se que, embora a sentença tenha registrado a desfavorabilidade da conduta social e culpabilidade do acusado, ao fixar a basilar, mencionou expressamente que o fazia "em razão do repouso noturno e dos antecedentes" do réu. Nesse contexto, não se verifica a apontada ilegalidade na fixação da pena-base no patamar de 10 meses acima do mínimo legal, haja vista que isso representa uma fração intermediária ao montante de 1/6 sobre a pena-base e 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito apurado, que é de 02 anos. Cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: "[...] 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. [...] 6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021) "[...] IV - As frações de 1/6 ou de 1/8, sugeridas pela doutrina e acatadas pela jurisprudência, não vinculam o julgador, que deve, na dosimetria, atentar para os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, da isonomia, sem descuidar do dever de motivação a fim de permitir a verificação dos limites da discricionariedade. Omissis. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 585.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.) Desse modo, tendo em vista a existência, na espécie, de 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis, a exasperação da pena-base em 05 meses, para cada uma das vetoriais negativamente consideradas, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS