Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 999225/SP (2025/0144556-2)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: CICERO TEIXEIRA
ADVOGADO: CÍCERO TEIXEIRA - SP117133
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: CARLOS EDUARDO MENDES DITADI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO MENDES DITADI, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 179): DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PESSOAL. TEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame. 1. Recurso interposto pela defesa contra r. decisão que indeferiu pedido de extinção da punibilidade de condenado por tráfico de entorpecentes. II. Questão em Discussão. 2. Analisar se a conduta do agravante pode ser desclassificada para porte de droga para consumo pessoal, com a consequente absolvição por atipicidade à luz do Tema 506 do E. STF. III. Razões de Decidir. 3. A confissão feita pelo ora agravante no bojo da ação penal, corroborada pelos depoimentos dos agentes penitenciários em harmonia com o conjunto probatório, revelou que o entorpecente foi recebido mediante promessa de pagamento para guarda e ulterior entrega a terceiro. 4. A condição de usuário não exclui a de traficante, sendo a prova amealhada suficiente e segura para afastar a presunção relativa de porte para o uso, nos termos da própria tese pretoriana. 5. Em acréscimo, o pedido desclassificatório foi objeto da revisão criminal 0041945-69.2020.8.26.0000, conhecida e julgada improcedente pelo C. 4º Grupo desta E. Seção Criminal. IV. Dispositivo e Tese. 6. Recurso desprovido Tese de julgamento: Afastada a presunção relativa da condição de simples usuário por provas concretas da traficância, não há que se falar em desclassificação da conduta em razão da quantidade da droga apreendida. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto nos artigos 33, caput, c.c. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa. O Tribunal de origem, em sede de agravo de execução, manteve a decisão do juízo de execução que indeferiu o pedido de extinção da punibilidade, fundamentando que a presunção relativa de porte para uso pessoal foi afastada por provas concretas da traficância. No presente writ, a defesa sustenta que a condenação deve ser desclassificada para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente extinção da punibilidade, com fundamento no Tema n. 506/STF, considerando a diminuta quantidade de entorpecente apreendido. Argumenta que não há elementos concretos que indiquem que a substância era destinada ao tráfico, e que a presunção de traficância foi indevidamente aplicada. Requer, assim, a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, declarando a extinção da punibilidade. As informações foram prestadas (fls. 221-223 e 224-240). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 242): HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO. INSUFICIÊNCIA MANIFESTA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. APREENSÃO DE 35G DE MACONHA. TEMA N. 506 DE REPERCUSSÃO GERAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. É o relatório. Decido. Quanto à pretensão aqui trazida, extrai-se do acórdão impugnado (fls. 183-188): [...] Do que se depreende da análise da r. sentença, nisso secundada pelo v. acórdão proferido na ação penal nº 0003290-13.2014.8.26.0073 (fls. 49/52), a prova coligida era mesmo suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal do ora agravante pelo crime de tráfico de drogas, afastando a presunção relativa de porte para uso pessoal a que aludem os itens “4” e “5” da tese sufragada pela C. Suprema Corte, litteris: [...] A materialidade foi demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls.09/10), laudo pericial (fls.13/17), bem como a prova oral produzida. A autoria é certa. As testemunhas arroladas pela acusação confirmaram em Juízo os fatos narrados na denúncia. Os agentes penitenciários Amauri Armando e Luiz Carlos de Campos, em fase policial, relataram que, no dia dos fatos, efetuavam revista rotineira na cela 239, do pavilhão 03, habitada individualmente pelo sentenciado Carlos Eduardo Mendes, por volta das 16h10 min. Informaram que chegaram à referida cela e perceberam uma pintura em tinta azul mais forte e recente na parte inferior esquerda da porta da cela. Então, Luiz Carlos raspou o local com uma chave de fenda, constatando a existência de massa “Durepox”. Retiraram a massa e, de imediato, constataram que havia um buraco, sendo que em seu interior existia certa porção de entorpecente. Narraram que, com o auxílio de um arame, retiraram a droga do buraco e constataram que se tratava de seis invólucros de plástico em forma de “tripinhas” e uma trouxinha, também de plástico, todos contendo erva semelhante à maconha. No interior da cela, num pote plástico, foram encontrados um chip para celular, um pedaço de serrinha de ferro e um comprimido de coloração azul, provavelmente estimulante sexual. Indagado, ele admitiu a posse da droga, bem como dos objetos apreendidos, não declinando como conseguiu e, também não disse se era para seu uso ou comercialização. O sentenciado não foi apresentado no plantão policial por determinação do diretor de disciplina (fls. 11 e 12). Em juízo, o agente Amauri disse que realizava uma blitz de rotina e, na cela do acusado, embaixo da porta da cela havia uma pintura diferente da normal. Relatou que seu colega Luiz raspou com uma chave de fenda e abriu um buraco e puxou um involucro plástico com uma trouxinha, parecendo ser maconha, também encontraram uma serra e um chip de celular. Indagado, ele disse que a droga era para o consumo próprio. Ele morava sozinho na cela. Não sabe se o acusado recebe visitas. Não se recorda o que ele disse sobre a serra (gravação audiovisual de fl. 70). No mesmo sentido, o agente Luiz Carlos relatou que efetuava blitz de rotina, sendo que na cela do acusado localizaram um corte na porta e, em seu interior, encontraram o material que foi encaminhado à Delegacia, como sendo tóxico. Afirmou que a cela é individual. A droga estava na porta. Indagado, ele admitiu que a droga era dele, para consumo. Não sabe se ele recebe visitas e nem há quanto tempo está na unidade. Não sabe se ele é usuário de drogas (gravação audiovisual de fls. 70). O réu, em juízo, relatou que não tem condições de comprar o entorpecente e nem mesmo possui visitas. Afirmou que quando estava no pátio um indivíduo pediu para que ele levasse o entorpecente para o interior de sua cela, sendo que receberia parte da droga como forma de pagamento, já que é usuário. Disse que após guardar o entorpecente os funcionários invadiram a cela e o localizaram. Não sabe a quantidade exata de entorpecente (gravação audiovisual de fl. 70). Examinando o contexto fático probatório carreado aos autos, verifica-se que a condenação é medida que se impõe. Primeiramente, observa-se que a conduta do acusado guarda correspondência ao tipo penal pelo qual foi denunciado. Salienta-se que o mencionado delito art. 33 da Lei 11.343/06 classifica-se corno sendo um tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja, uma única norma incriminadora que tipifica várias condutas, bastando, para caracterização do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a prática de uma única ação dentre as previstas. Neste sentido, o acusado foi incisivo em afirmar que recebeu a droga de outro sentenciado com o objetivo de guardá-la, sendo que como contraprestação, receberia certa quantidade do entorpecente para utilizar (fl. 70). Desta feita, fica evidenciado que a conduta do réu infringiu o núcleo típico “ter em depósito” o referido entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, incidindo, portanto, no delito em apreço. A intenção do tráfico ilícito de drogas restou estreme de dúvida, em razão da expressiva quantidade da droga apreendida, forma de acondicionamento e o motivo do depósito da droga (posterior entrega a terceiros). Não há necessidade de que infrator seja surpreendido no momento da venda. A jurisprudência é pacífica acerca da desnecessidade que o infrator seja colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida para a configuração da traficância. (...) No mais, os depoimentos das testemunhas da acusação foram firmes e coesos em aspectos fundamentais da ocorrência e nada há nos autos a indicar que desejassem prejudicar o réu. Os agentes de segurança penitenciária relataram os fatos com riqueza de detalhes, bem como foram unânimes em suas declarações. Todos estes elementos ainda devem ser aliados à presunção de veracidade que possuem por serem agentes estatais, no exercício de suas funções, dotados, portanto, de fé pública. (...) Ressalta-se ainda que no presente caso deve incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III do Lei de Drogas, uma vez que o delito se deu no interior de estabelecimento prisional, ou seja ocorria na Penitenciária “Dr. Paulo Luciano de Campos”, local onde o réu se encontrava encarcerado, conforme demonstrado nos autos. Quanto às teses defensivas, não há que se falar em desclassificação para uso de entorpecente em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido, ou seja, 07 porções de maconha, pesando aproximadamente 35,600g (trinta e cinco gramas e seiscentos miligramas), conforme consta no exame químico toxicológico (fls. 13/14). Portanto, afasto a tese defensiva de desclassificação do delito, vez que todos os indícios confirmam a traficância, fato que se sustenta por toda argumentação até então exposta, fundamentada em todo o conjunto probatório existente. Mesmo porque, ainda que seja usuário de drogas, é comum os usuários praticarem tráfico até para sustentar seu vício, já que na maioria das vezes, não possuem meios para sustentá-lo, fato que veio bem demostrado nos autos (TJSP. Apelação Criminal n° 1.167.864.3. Rel. Juvenal Duarte. Quinta Câmara Criminal, J. 15.05.08). Portanto, diante de todo o exposto e verificando presentes todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo, a ausência de causa excludente de ilicitude e de culpabilidade e a comprovação da materialidade e da autoria, a consequência que se impõe é a condenação do réu nos termos da denúncia [...] fls. 23/41 (g. n.). E, como visto, a C. 13ª Câmara Criminal deste Sodalício, em julgamento realizado aos 16.06.2016, reputou que as circunstâncias do caso “não permitem a menor dúvida sobre o exercício do tráfico”, e reafirmou ser “inviável o pleito de desclassificação do tráfico para o delito de porte de droga para o uso próprio, ainda que o recorrente eventualmente, também fizesse uso do entorpecente” (fls. 49/52). Em remate, consoante informações extraídas do e- SAJ, o agravante já ajuizou revisão criminal anterior julgada em 01.03.2021 pelo C. 4º Grupo de Direito Criminal deste E. TJSP na qual restou apreciado e indeferido o pedido desclassificatório1. Assim, a pretensão veiculada no presente recurso se reduz a mera reiteração ainda que sob nova roupagem de tese defensiva já rechaçada no bojo da ação penal correlata e de prévia revisão criminal à luz do seguro conjunto probatório produzido pelo Estado- acusação. Como visto, o Tribunal de origem, com apoio na prova dos autos, concluiu que a condenação do paciente por tráfico de drogas está baseada em prova testemunhal coesa e convergente, em especial os relatos dos agentes penitenciários e a confissão judicial do réu. Destacou-se, ainda, que o paciente receberia parte da droga como pagamento pela guarda para posterior entrega a outro detento, o que caracteriza a conduta típica de “ter em depósito” com finalidade de tráfico, não sendo necessária a efetiva comercialização da substância. Constata-se, assim, que a Corte local entendeu provadas a materialidade e autoria do crime de tráfico, com fundamento nas provas colhidas na instrução processual, não havendo, ainda, a demonstração de que os agentes penitenciários tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. "Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição ou desclassificação demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ". (AgRg no HC n. 788.844/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). No mesmo sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente pelo crime de tráfico, com uma pena de 5 anos de reclusão, ante sua reincidência específica, em elementos fáticos e probatórios concretos, com destaque para os depoimentos dos policiais, assim como para as demais provas materiais - apreendidos 14 comprimidos de ecstasy, cocaína e duas latas de cola acrílica -, os quais, mostraram-se suficientes à conclusão pelo julgador da destinação comercial das drogas. Desconstituir tal entendimento, para absolver o paciente com relação ao crime de tráfico ou desclassificar a referida conduta para o tipo do art. art. 28 da Lei n. 11.343/06, implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 935.469/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos. 3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) Importante ressaltar, por fim, que o Tema n. 506 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece a possibilidade de presunção relativa de uso pessoal diante de pequena quantidade de droga, não se aplica ao caso concreto, pois foi superado por provas robustas da traficância, reiteradamente reconhecidas pelas instâncias ordinárias, inclusive em revisão criminal já julgada improcedente. Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)