Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2669688/SP (2024/0218372-2)
RELATORA: MINISTRA MARLUCE CALDAS
AGRAVANTE: DAIRCY PAMELLA ORTIZ MACHADO
ADVOGADO: RAPHAELLA OLIVATO - SP426081
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DAIRCY PAMELLA ORTIZ MACHADO contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 282-309): APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Absolvição Impossibilidade Materialidade delitiva e autoria sobejamente demonstradas nos autos Quantidade aliada às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes que evidenciam a destinação mercantil. Validade do depoimento dos guardas municipais, os quais encontraram arrimo nas demais provas coligidas aos autos. Tipo penal que se acha aperfeiçoado - Análise das provas demonstra a real destinação da substância ilícita - Restou evidente que a droga apreendida se reservava a terceiros. Desclassificação da imputação de tráfico para uso. Descabimento. A condição de mero usuária não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita. Circunstância em que se deu a prisão do recorrente, somada à apreensão de considerável quantidade de entorpecente, que dão a certeza de que a droga se destinava à mercancia ilícita. Condenação mantida. Dosimetria - Condenação incensurável Penas e regime corretamente fixados. Aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em patamar máximo. Impossibilidade. Quantidade e nocividade de drogas apreendidas utilizadas apenas na terceira fase do cálculo, para modular a redução da citada causa de diminuição Manutenção da fração de minoração de 1/2 imposta em primeiro grau. ANPP Impossibilidade. Descabido o pleito de incidência do ANPP em momento posterior à sentença penal condenatória prolatada. Negócio jurídico pré-processual entre o órgão acusador e os investigados, com a assistência de seu defensor, objetivando uma via alternativa à propositura da ação penal. Preclusão. Precedentes. Remessa dos autos ao órgão superior de revisão ministerial. Desacolhimento. Recurso desprovido. Em seu recurso especial, o recorrente alega violação dos seguintes dispositivos da legislação federal, com as respectivas teses: (i) artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, pois teria ocorrido erro na tipificação da conduta, uma vez que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao uso pessoal da recorrente, e não à mercancia ilícita, conforme sustentado pela defesa. (ii) artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a recorrente seria primária, de bons antecedentes e não haveria comprovação de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, o que justificaria a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3). (iii) artigo 28-A, caput, e §1º, do Código de Processo Penal, pois a recorrente preencheria os requisitos para a celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo esse um direito subjetivo que deveria ser reconhecido mesmo após a prolação da sentença condenatória. Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, às fls. 333-341 (e-STJ). O recurso especial foi inadmitido na origem com fundamento na Súmula 7 do STJ. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 380-383): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. MOLDURA FÁTICA DELINEADA PELO TRIBUNAL A QUO. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTE DO STJ. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. Determinou-se que o Ministério Público Federal se manifestasse sobre o cabimento de acordo de não persecução penal (fls. 385-386). O Ministério Público Federal pediu que o procedimento da ANPP se desenvolvesse em primeiro grau de jurisdição (fls. 393-402), o que foi deferido pela decisão de fls. 407-408. O juízo de primeiro grau comunicou a impossibilidade de celebração do ANPP, tendo em vista que o Ministério Público considerou que gravidade da conduta seria incompatível com o acordo (e-STJ, fls. 416-419). É o relatório. Decido. Considerando a impossibilidade de celebração de acordo de não persecução penal, é o caso de julgar o agravo em recurso especial. Perlustrando os autos, tenho que deve ser mantida a inadmissão do recurso especial. O pedido de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse para para o consumo pessoal exige o revolvimento de fatos e provas, incompatível com os limites cognitivos do recurso especial. As instâncias ordinárias são soberanas na avaliação dos fatos e das provas e chegar à conclusão diversa daquela encontrada na origem demandaria reexame de fatos e provas. A Súmula 7 do STJ impede o reexame do acervo fático-probatório. Logo, a decisão das instâncias ordinárias no sentido de que o recorrente praticou o crime de tráfico de drogas é insuscetível de modificação nesta Corte, salvo se demonstrada a ocorrência de violação direta de lei federal, o que não é o caso. Promovendo o controle da racionalidade das decisões das instâncias ordinárias, não verifico flagrante ilegalidade, porque o acórdão fez uma análise minuciosa dos elementos probatórios apresentados nos autos, de modo que a conclusão sobre a caracterização do crime de tráfico de drogas está fundamentada em um encadeamento lógico e racional de evidências convergentes. A materialidade do crime de tráfico de drogas foi demonstrada por meio de diversos elementos probatórios, incluindo o auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, e laudo de exame químico-toxicológico definitivo (fls. 286). A acusada foi flagrada em posse de 24 porções de cocaína, pesando cerca de 2,8g, sendo 15 porções dispensadas no chão ao perceber a aproximação dos guardas municipais e 9 porções encontradas escondidas em seu sutiã durante revista pessoal. Além disso, a quantia de R$ 100,00 foi apreendida junto às drogas, reforçando a destinação mercantil dos entorpecentes (fls. 285-286). O conjunto probatório, aliado às circunstâncias da apreensão, evidenciou a destinação das substâncias ilícitas para a mercancia, afastando a tese de uso pessoal. Quanto à autoria, a acusada confessou, em sede policial, que estava praticando o tráfico de drogas para suprir necessidades básicas, como alimentação e cuidados com seu filho, devido à sua situação de vulnerabilidade financeira (fls. 286). Contudo, em juízo, alterou sua versão, alegando ser usuária de drogas e que as substâncias apreendidas eram para consumo próprio. Essa versão foi rechaçada pelos depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela abordagem, que relataram de forma coerente e harmônica os fatos que culminaram na prisão em flagrante da acusada. Os depoimentos dos agentes foram considerados isentos e revestidos de eficácia probatória, corroborando a prática do tráfico de drogas pela ré (fls. 287-289). A valoração probatória mostra-se coerente, conferindo especial relevância às circunstâncias da execução do crime, que sustenta racionalmente a caracterização do crime de tráfico de drogas. Averbo que essa análise é feita a partir dos fatos tidos por provados pelo Tribunal de Justiça, sendo descabida a sua revisão por esta instância superior, consoante o disposto na Súmula 7 do STJ. Nesse sentido, cito precedentes dessa Corte de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo as instâncias ordinárias demonstrado a existência de provas acerca da autoria e materialidade dos delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, é certo que para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. Conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com a condenação pela prática do crime de associação para o narcotráfico, pois evidenciada a dedicação a atividades criminosas. 3. Com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.565.957/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024, grifou-se.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, EX OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. I - A eg. Corte de origem, amparada pelo acervo fático-probatório delineado nos autos, consignou pela necessidade da condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico de drogas. II - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância. III - Ademais, "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial" (AgRg no AREsp n. 864.672/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1/6/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.104.651/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 23/2/2023, grifou-se.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, aplicando a Súmula n. 7 do STJ, em caso de pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal. 2. O agravante alega erro na decisão agravada ao aplicar o óbice da Súmula n. 7 do STJ, considerando a ínfima quantidade de drogas apreendida (23,4g de maconha acondicionada em 31 porções) e a falta de comprovação de atitudes voltadas à comercialização. 3. O Tribunal de origem concluiu que as provas indicavam a destinação da droga para comercialização, baseando-se em testemunhos, declarações policiais e no modo de acondicionamento do entorpecente. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal sem incorrer em reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. III. Razões de decidir5. O agravante não apresentou argumentos novos que pudessem infirmar a decisão recorrida, limitando-se a reiterar alegações já analisadas. 6. A decisão monocrática enfrentou adequadamente a questão, e a análise do pedido de desclassificação demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 7. O acórdão recorrido demonstrou que a droga apreendida não era para consumo próprio, com base em provas testemunhais e no modo de acondicionamento, não havendo espaço para revaloração de provas sem incorrer em reexame. IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal exige análise do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A decisão monocrática que aplica a Súmula n. 7 do STJ não pode ser infirmada por alegações reiteradas sem novos argumentos." Dispositivos relevantes citados: Lei de Drogas, art. 28; RISTJ, art. 258 c/c art. 21-E, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.613.614/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13.11.2024. (AgRg no AREsp n. 2.585.733/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024, grifou-se.) Quanto à fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem levou em consideração a quantidade de drogas apreendida para modular a diminuição, providência considerada válida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MODULAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão que não conheceu do mandamus, em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena reduzida em apelação para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. 2. A defesa sustenta que a decisão agravada ignora jurisprudência pacífica quanto à modulação da fração do tráfico privilegiado, aplicando de forma desproporcional a fração mínima de 1/3, apesar da apreensão de 120 gramas de cocaína, sem elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vinculação a organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem, quando não utilizadas para exasperar a pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que permite a valoração da quantidade e da natureza da droga para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena. 5. A decisão agravada rechaçou as pretensões da defesa com base em argumentos que encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior, não havendo novos argumentos no agravo regimental que justifiquem a alteração do entendimento anteriormente firmado. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, evitando-se o bis in idem." (AgRg no HC n. 991.111/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025, grifou-se.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DE DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO DE MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A ausência de efetiva impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, ônus da parte recorrente, obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia. 2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia. 3. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, que manteve a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas. 4. A recorrente alega violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a aplicação da fração máxima de redução da pena, argumentando que a quantidade de droga apreendida foi mínima e sua natureza não foi grave. 5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, ou se é mais adequada a aplicação da fração máxima de 2/3. 6. A jurisprudência autoriza a valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria. 7. O juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entender necessário, desde que fundamentado. 8. No caso, a apreensão de três tipos de drogas, incluindo crack em pequena quantidade, não justifica a fração de 1/3 adotada, sendo mais adequada e proporcional a redução em 1/2. 9. Agravo de DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS não conhecido. Agravo de MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES parcialmente provido para redimensionar a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado para 1/2, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025, grifou-se.) Aplica-se ao caso, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ. Prejudicado o exame da possiblidade de oferecimento do ANPP, uma vez que houve tentativa de sua negociação, sem sucesso. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesse ponto, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
MARLUCE CALDAS