Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 973238/SP (2025/0000709-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: PEDRO VINICIUS GALACINI MASSARI
ADVOGADO: PEDRO VINÍCIUS GALACINI MASSARI - SP274869
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GUSTAVO HENRIQUE MOIA DOS REIS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GUSTAVO HENRIQUE MOIA DOS REIS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1505483-86.2022.8.26.0576. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fls. 12/13): "Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 128,21 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento. Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”. Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes. Cálculo da Pena - Reprimenda corretamente fixada de modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP - Entendimento Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena. Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas. Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena. Pena - Regime inicial - Tráfico de entorpecentes Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena - Não subsistência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3º e 59, do CP. O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.” No presente writ, alega o impetrante que, na terceira fase da dosimetria da pena, o Tribunal negou a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, justificando a impossibilidade de sua aplicação diante dos maus antecedentes do condenado. Sustenta que os alegados maus antecedentes estão relacionados a crime de violência doméstica, assinalando que o paciente não possui vínculo com organização criminosa. Requer, assim, seja reconhecido o tráfico privilegiado e aplicada a causa de diminuição, no limite máximo, com a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 60/61). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, sendo conhecido, pela a denegação da ordem (e-STJ, fls. 68/74). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Alega o impetrante que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. No caso em análise, conforme ressaltado pelo Juízo de origem, e posteriormente confirmado pelo Tribunal a quo, o paciente não faz jus à referida causa de diminuição de pena em razão da existência de “uma condenação definitiva, por fato anterior e trânsito em julgado posterior, pelo crime previsto no artigo 129, § 9º, do CP (proc. nº 1500805-62.2021 fls. 102/103)” (e-STJ, fl. 32), de modo que não preenche um dos critérios objetivos indicados. Ainda, apesar do impetrante sustentar que a condenação anterior foi decorrente de crime diverso do tráfico de drogas, conforme jurisprudência desta Corte Superior, “A reincidência e os maus antecedentes, ainda que por delito de natureza diversa, constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (AgRg no HC n. 748.105/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.). Destarte, imperiosa a manutenção do afastamento da causa de diminuição de pena em questão. Por fim, considerando o não acolhimento da tese sustentada pelo impetrante, não prospera o pedido pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena, diante do quantum de pena aplicado, aliado à existência de circunstância judicial negativamente valorada. Ausente, portanto, constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK