Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2104330/SC (2023/0386652-7)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: EDITE SEIBERT
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por EDITE SEIBERT contra acórdão assim ementado (fl. 350): PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA ALTERADA. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. Inaplicável o princípio da insignificância quando presentes registros administrativos ou criminais de recorrência da conduta nos cinco anos anteriores à data dos fatos, independentemente do valor dos tributos iludidos. 2. Presentes a materialidade, a autoria e o dolo e não demonstradas causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de descaminho. 3. Culpabilidade neutra. A condenação definitiva pretérita utilizada para negativar a vetorial na primeira fase foi a mesma utilizada a título de reincidência, na segunda fase. Negativação afastada, sob pena de bis in idem. 4. Os antecedentes desfavoráveis e a reincidência específica impedem substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Além de esbarrar no óbice inscrito no art. 44, § 3º, do Código Penal, tais elementos indicam que a substituição não se afigura suficiente à prevenção e à repressão da prática criminosa, vedando, assim, a adoção de tal medida. 5. Não há óbice à interposição de recursos aos tribunais superiores Opostos embargos infringentes, visando à prevalência do voto divergente, foram desprovidos, em acórdão assim ementado (fl. 421): EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. A existência de duas condenações definitivas antes do cometimento do fato em julgamento - caracterizadoras de reincidência e antecedentes - constituem elementos que impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a expressa vedação contida no art. 44, II e § 3º, do Código Penal. Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 334 do CP, à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto (fls. 246-261). Interposta apelação, foi parcialmente provida, por maioria, mantendo a sentença condenatória quanto ao indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e regime intermediário, reduzindo a pena para 1 ano e 4 meses de reclusão. Nas razões do especial, a defesa sustenta, em síntese, com fulcro no art. 105, III, a, da CF, a violação dos arts. 155, 203 e 225, todos do CPP, ao argumento de que a condenação é nula, diante da suposta contaminação das provas que embasam a condenação, lastreada em elementos obtidos no decorrer da investigação e sem a necessária submissão ao crivo do contraditório, não havendo que se falar que os depoimentos dos policiais em sede inquisitiva se trata de prova irrepetível, mormente diante da previsão do art. 225 do CPP, que regula a possibilidade de antecipação da tomada de depoimento, o que não foi observado no presente caso. De forma subsidiária, em caso de confirmação da condenação, a defesa suscita a violação aos arts. 44, § 3º, e 33, § 2º, b, ambos do CP, alegando que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para não deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, invocando a prevalência do voto divergente, que autorizou a substituição, mormente em se tratando de acusada idosa. Por fim, requer o provimento do recurso especial, "para absolver a recorrente, por nulidade processual na prova produzida, por violação do art. 155 c/c art. 386, VII, do CPP e, no mérito, o reconhecimento da violação ao art. 44 § 3° do Código Penal, possibilitando a substituição da pena por restritivas de direitos, ante a ausência de fundamentação idônea no acórdão e a recorrente ser idosa, tornando a substituição da pena a forma mais humanizada de cumprimento" (fl. 453) Apresentada contrarrazões (fls. 462-466), o recurso foi admitido e o Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 489-491), É o relatório. Decido. Para melhor delimitação da controvérsia, colaciono os fundamentos invocados pela Corte de origem para refutar os argumentos defensivos (fls.358-363-grifei): 1.3. Materialidade, autoria e dolo. Verifica-se que a materialidade, a autoria e o dolo do crime de descaminho foram adequadamente analisadas na sentença. Nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária, e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial). Transcrevo assim trechos da sentença a fim de evitar desnecessário exercício de tautologia (evento 68, SENT1): 3) Materialidade, autoria e dolo A existência material dos fatos descritos na denúncia resta devidamente comprovada com base nos seguintes documentos constantes no evento 1, PROCADM3: i) Representação Fiscal para Fins Penais n. 920300-76464/2021 (pgs. 5-7); ii) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n. 920300- 76452/2021 (pgs. 22-23; iii)Boletim de Ocorrência n. 02170.2021.0000171, acompanhado de fotografias (pgs. 25-41); i v) Relação de Mercadorias n. 0920300-70591/2021 (pgs. 42-43) Tais documentos atestam a apreensão, em 29 de maio de 2021, por volta das 17h00min, na Rodovia SC 157, km 05, no Município de São Lourenço do Oeste/SC, de diversas mercadorias introduzidas no país sem o devido desembaraço aduaneiro, acondicionados no ônibus marca Mbenz/Polo Paradiso R, placas AKN9134. EDITE SEIBERT foi identificada como proprietária de parte das mercadorias no momento da apreensão [perfumes e eletrônicos], cujo valor aduaneiro corresponde a R$ 13.125,28, sendo que o valor dos tributos federais não recolhidos totaliza o montante de R$ 6.562,64. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é pacífica no sentido de que 'nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias' (v. g. ACR 5032773- 54.2016.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 16/12/2017). Isso ocorre porque o auto de infração é típica prova irrepetível, que pela sua natureza não pode ser reproduzida judicialmente. Tais provas se sujeitam a contraditório diferido, e podem eventualmente sustentar de forma exclusiva uma condenação, a teor do que prevê expressamente a parte final do art. 155 do Código de Processo Penal: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O teor dessas provas pode ser desconstruído em juízo, cabendo porém à defesa o ônus probatório nesse sentido. Quando nada é produzido nos autos para infirmá-las de modo minimamente consistente, como no presente caso, mantém-se integralmente seu valor probatório. Em razão disso, é irrelevante o fato de Policial Militar Ederson Luis Schnorbnerger (evento 57, VIDEO2) não se recordar da abordagem, já que seu testemunho se resumiria basicamente a corroborar os documentos produzidos na fase administrativa. Ademais, é absolutamente normal, diante do decurso de quase dois anos da data dos fatos, a quantidade de mercadorias e pessoas autuadas, tudo somado ao fato de que são inúmeras ocorrências deste tipo flagradas na região. De outro lado, não se sustenta a tentativa de colocar em dúvida a lisura do trabalho desenvolvido pela Polícia Militar de Santa Catarina por ocasião da abordagem em que houve a apreensão das mercadorias em poder da ré. Em síntese, tanto a ré quanto as testemunhas arroladas pela defesa, MARIA DELURDIS DEMÉTRIO DA SILVA e MARIZA MENDES (evento 57, VIDEO3, evento 57, VIDEO4, evento 57, VIDEO5), afirmaram que os Policiais Militares misturaram as mercadorias com as de outros passageiros e que apenas quatro ou cinco pessoas foram escolhidas para ter mercadorias aprendidas. A ré acrescentou, ainda, que não havia trazido mercadorias acima da cota permitida. Primeiramente, observa-se do Auto de Infração que há uma uniformidade e correlação entre as mercadorias indicadas como sendo de propriedade da ré, incompatível com a alegada "mistura" com produtos de outros passageiros e imputação a somente uma parte deles. Veja-se que de um total de 37 tipos de produtos, 30(trinta) são perfumes: [...] Ainda, verifica-se que a grande quantidade de perfumes é semelhante a outras apreensões de mercadorias relacionadas à ré, a exemplo das ocorridas nos dias 09/06/2018, 14/12/2018 e 18/05/2019 (processos administrativos n. 17833.727289/2018-45, 17833.720513/2019-59 e 17833.732720/2019- 56) (idem, pgs 10-12). Observo, ademais, que há uma fotografia da ré com todas as mercadorias, não havendo qualquer alegação ou provas de que foi obrigada a assumir as mercadorias neste momento (idem, p. 30): [...] Ademais, é absolutamente inverossímil que os Policias Militares se prestassem a buscar inúmeros perfumes nas sacolas dos demais passageiros e atribuí-los somente à ré. Some-se a isso que, como referido por ocasião da análise do pedido de reconhecimento da insignificância, EDITE SEIBERT possui diversos autos de infração com apreensão de mercadorias registrados em seu desfavor, cujo valor total das mercadorias ultrapassa 140 mil reais, além de condenações em outras 3 Ações Penais pela prática de crimes de descaminho (CP, art. 334). Esse histórico, além de contrapor as alegações de que a ré somente trazia mercadorias observando a cota permitida, também contrapõe o argumento de que é pessoa pobre - o que aliás não foi comprovado - e não teria condições de adquirir esse volume de mercadorias. No que diz respeito aos relatos das testemunhas MARIA DELURDIS DEMÉTRIO DA SILVA e MARIZA MENDES, não merecem credibilidade, não só porque contrários ao que exposto acima, mas pelo fato de que elas também tiveram mercadorias apreendidas na ocasião, ficando clara a tentativa de desconstruir a ação policial para beneficiá-las. Observa-se que MARIZA MENDES é ré nos autos da Ação Penal n. 5006408- 26.2022.404.7202 em razão de também ter sido flagrada na mesma oportunidade e que possui inúmeros registros administrativos de apreensões anteriores, como se verifica dos documentos constantes naqueles autos. Vale referir também que das diversas pessoas que foram autuadas naquela oportunidade, a maioria (Vera Lucia Antunes de Barro, Flavio Andre Francisco da Costa, Maria Eduarda de Oliveira Gheno, Narcisa Sueli Ribeiro e Maria Delurdes, testemunha nestes autos) referiu que estava atuando como "laranja" e que foram contratadas por MARIZA, como se verifica do Boletim de Ocorrência (evento 1, PROCADM3, p. 27). Neste sentido, inclusive, MARIZA MENDES disse que "recebe ligações corriqueiras de NARCISA SUELI RIBEIRO, VERA LUCIA ANTUNES DE BARROS, Maria Eduarda de Oliveira Gheno e de MARIA DELURDIS DEMÉTRIO DA SILVA, praticamente toda semana se prontificando para viajar exercendo a função de laranjas." Já a testemunha MARIA DELURDIS foi beneficiada com a aplicação do princípio da insignificância (autos 50129976820214047202). Não há, portanto, como acolher os relatos dessas testemunhas, e, consequentemente, as teses defensivas quanto a supostos vícios na atuação dos Policiais Militares. Tenho, diante desse contexto, que não há dúvidas quanto à materialidade e autoria. Quanto ao dolo, compreendido como representação e vontade dirigidos à prática do tipo penal, deve-se recordar que sua determinação passa necessariamente pela análise das circunstâncias do fato, dada a impossibilidade de se reproduzir o que pensava ou queria o réu no momento do delito. No caso concreto, as circunstâncias em que se deu a apreensão, bem como os diversos registros anteriores de apreensão de mercadorias, revelam evidentemente a ciência da ré quanto à ilicitude de sua conduta. Desta forma, restou devidamente provado que os fatos foram praticados pela ré, de forma livre e consciente. Observo que o conjunto probatório dá conta de que a ré iludiu o pagamento de tributos pela entrada indevida de mercadorias de procedência estrangeira em território nacional. A defesa insurge-se contra o entendimento do juiz de primeiro grau quanto à natureza irrepetível dos depoimentos dos policiais, afirmando que há contaminação da prova, afastando a materialidade do crime. Sem razão a defesa. Cumpre ressaltar a orientação pacífica da jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, pelos documentos elaborados e lavrados pela autoridade responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que serviram de lastro para o Inquérito Policial e para a propositura da ação penal. Vale destacar, a propósito do tema, que os documentos produzidos na esfera administrativa gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, afigurando-se plenamente possível a sua utilização para fundamentar eventual condenação. No caso concreto, a materialidade do crime está comprovada nos documentos produzidos em sede administrativa, arrolados na sentença já citada. Trata-se de provas irrepetíveis, produzidas por servidores públicos no exercício de suas atribuições, gozando portanto de presunção de veracidade e legalidade. Submetidas ao contraditório, não logrou a defesa impugná-las. A autoria ficou igualmente determinada, porquanto a ré foi flagrada por uma equipe da Polícia Militar Rodoviária que, em revista veicular realizada no ônibus de turismo de marca Mbenz/Polo Paradiso R, placas AKN9134, constatou a existência de mercadorias, quais sejam, perfumes e eletrônicos, introduzidas no país sem o devido desembaraço aduaneiro. Interrogado em juízo, a ré admitiu a propriedade da carga apreendida, bem como o conhecimento que a mesma era de origem estrangeira, alegando, porém, que não eram suas todas as mercadorias constantes na relação lançada no auto de infração, argumento este reiterado pela defesa (evento 57, VIDEO3). Sem razão a defesa, tendo em vista que há uma fotografia da ré com todas as mercadorias, não havendo qualquer alegação ou provas de que foi obrigada a assumir as mercadorias naquele momento. Ademais, é absolutamente inverossímil que os Policias Militares se prestassem a buscar inúmeros perfumes nas sacolas dos demais passageiros e atribuí- los somente à ré. No que diz respeito aos relatos das testemunhas MARIA DELURDIS DEMÉTRIO DA SILVA e MARIZA MENDES, não merecem credibilidade, não só porque contrários aos demais elementos de prova, mas também pelo fato de que elas também tiveram mercadorias apreendidas na ocasião, ficando clara a tentativa de desconstruir a ação policial para beneficiá-las. Quanto ao dolo, elemento subjetivo que consiste na consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, registro que não se exige, além do dolo (elemento subjetivo geral), o elemento subjetivo do tipo ou do injusto (elemento subjetivo especial) para a configuração dos crimes de contrabando e descaminho, de forma que basta a internação da mercadoria estrangeira ou de reingresso vedado no território nacional, sem o pagamento dos impostos devidos, para que se consumam os crimes dos art. s 334 e 334-A do Código Penal (TRF 4ª Região, AC200404010394867, 7ª Turma, Relatora Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJU 13-04-2005). Logo, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, e ausentes causas excludentes de tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade, mantenho a condenação da ré pela prática do crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal. Da análise do excerto colacionado, verifico que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a condenação que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência admite que a condenação em casos de descaminho seja embasada em sua materialidade e autoria pelos autos de infração lavrados pela autoridade fazendária, pois se tratam de provas irrepetíveis, dotadas de fé pública e presunção relativa de veracidade, as quais sequer foram objeto de tentativa de desconstituição pela defesa. Ademais, a própria acusada confessou a prática do delito em seu interrogatório, a despeito de afirmar que nem todas as mercadorias lhe pertenciam, o que reforça ainda mais a ausência de violação ao art. 155 do CPP, sendo que, do excerto colacionado, verifica-se a ausência de prequestionamento quanto a suposta ofensa aos arts. 203 e 225 do CPP. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PROVAS CAUTELARES E IRREPETÍVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 155 do CPP prescreve que "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". 2. Não há falar, pois, em violação do mencionado artigo de lei, pela utilização exclusiva de relatórios policiais oriundos de depoimentos de policiais, uma vez que, para além destas evidências, foram produzidas provas cautelares e irrepetíveis, sujeitas ao contraditório diferido, como "os termos de apreensão, as imagens colhidas, os relatórios de constatação e os demais elementos de prova amealhados quando da prisão em flagrante dos réus", sendo todas válidas para a condenação do agravante. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 853.038/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifei) HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO INTERROGATÓRIO DA PACIENTE E PELO AUTO DE APREENSÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE EM INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Dispõe o art. 155 do CPP que o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas pelo depoimento em juízo da paciente e pelo Auto de Infração com Apreensão realizado pela Receita Federal, documento com presunção legal de autenticidade e veracidade (fé pública). 3. O referido Auto de Infração, apesar de produzido na fase extrajudicial, pode ser questionado em juízo por qualquer das partes, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC n. 175.387/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 13/12/2010, grifei) No que se refere à pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime aberto, colaciono os fundamentos do acórdão condenatório para a dosimetria da pena (fls. 363-368-grifei): 2. Dosimetria A pena foi fixada nos seguintes termos: 5) Fixação da Pena: Dosimetria A sanção prevista ao delito previsto no art. 334 do Código Penal consiste em privativa de liberdade: reclusão, de 01 (um) a 04 (quatro) anos. 1ª FASE - PENA-BASE: fixação da pena base conforme as vetoriais previstas no art. 59 do Código Penal: [...] Quanto aos antecedentes, a ré possui registros em que houve a absolvição em razão da insignificância da conduta1 e as seguintes condenações (evento 56, CERTANTCRIM1): i) Ação Penal n. 5007168-92.2015.4.04.7113, da 1ª Vara Federal de Bento Gonçalves/RS, na qual foi condenada pela prática, em 17/05/2015, do crime de descaminho (CP, art. 334). O trânsito em julgado ocorreu em 12/09/2018 e é objeto da Execução Penal n. 5000436- 56.2019.4.04.7113, da 5ª Vara Federal de Caxias do Sul; ii) Ação Penal n. 5007208-53.2019.4.04.7107, da 5ª Vara Federal de Caxias do Sul, na qual foi condenada pela prática, em 25/03/2018, do crime de descaminho (CP, art. 334). O trânsito em julgado ocorreu em 29/06/2021, e também é objeto da Execução Penal n. 5000436-56.2019.4.04.7113, da 5ª Vara Federal de Caxias do Sul; iii) Ação Penal n. 5007699-69.2019.4.04.7104, da 3ª Vara Federal de Passo Fundo/RS, em que foi recentemente condenada em 1ª instância; O registro do item iii se trata de processo em curso, não podendo ser considerado negativamente (Súmula n° 444 do STJ).. A condenação do item i será considerada para fins de reincidência. A condenação do item ii é referente a fato praticado no ano de 2018, antes dos ora apurados (maio/2021), e com trânsito em julgado posterior (junho/2021), e será considerada como mau antecedente, pois 'a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes. [...] Em tal contexto, elevo a pena em 2 meses pelos maus antecedentes Não constam nos autos elementos para valorar sua conduta social e inexistem elementos suficientes para aferir a personalidade do réu. Segundo Fernando Capez, o conceito de personalidade "pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente" (Curso de Direito Penal. Volume 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 455), pelo que restam prejudicados tais vetores. Os motivos do crime caracterizam-se pela forma fácil de obter proveito pecuniário em prejuízo da Administração Tributária Federal, caracterizando, ainda, concorrência desleal ao comércio e à indústria regularmente estabelecidos no Brasil, estes a recolher os tributos na forma da lei. As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito. Não há comportamento da vítima a ser analisado. No que diz respeito à culpabilidade, verifica-se que o crime foi cometido pela ré durante o período de cumprimento da pena fixada na Ação Penal n. 5007168-92.2015.4.04.7113, objeto da Execução Penal n. 5000436-56.2019.4.04.7113. Como já decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 'o cometimento de crime durante o cumprimento de pena (Execução Penal em andamento) enseja a valoração negativa da vetorial culpabilidade, pois evidencia-se maior grau de desrespeito ao ordenamento jurídico, aos comandos emanados pelo Poder Judiciário e a expectativa da sociedade' (TRF4, ACR 5001108- 90.2021.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 16/02/2022). Por todos esses motivos elevo a pena em 2 meses em virtude dessa vetorial. Diante disso, fixo a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão. 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA Não há atenuantes. De outro lado, trata-se, como visto, de ré reincidente, razão pela qual aplica-se a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, ensejando o agravamento da pena em 2 meses, o que resulta em uma pena provisória de 1 ano e 6 meses de reclusão. 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não existem causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 1 ano e 6 meses de reclusão. 6) Regime de Cumprimento Em relação ao regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são três os fatores que norteiam a sua fixação: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais (CP, art. 59). A réu é reincidente. Porém, como a pena ora fixada é inferior a 4 anos e a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis, deve ser observado o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Fixo, assim, o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. 7) Substituição da Pena Privativa de Liberdade. Para que a apenada faça jus ao benefício da substituição da pena, cabe analisar os seguintes aspectos: a) se a pena privativa de liberdade aplicada não ultrapassa quatro anos (art. 44, I, do CP); b) se o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; c) se o acusado não é reincidente em crime doloso; e d) se a substituição é socialmente recomendável. No presente caso, além do óbice legal relativo à reincidência específica, a substituição por pena restritiva de direitos não se revela adequada, suficiente e socialmente recomendável, tendo em vista que a ré possui outras condenações e inúmeros registros administrativos e criminais relativos à mesma prática, revelando que a substituição seria nítido estímulo à prática de novas infrações. A defesa postula que seja considerada neutra a vetorial culpabilidade, tendo em vista que já foi considerada a reincidência na segunda fase da dosimetria. Requer assim, a redução da pena-base em 02 (dois) meses, e consequentemente a diminuição da pena definitiva de forma proporcional. Na primeira fase, o juiz de primeiro grau considerou negativas as vetoriais antecedentes, em decorrência de condenação anterior do réu (ação penal nº 5007208-53.2019.4.04.7107), e a culpabilidade, sob o fundamento de que o presente crime foi cometido pela ré durante o período de cumprimento da pena fixada na ação penal nº 5007168-92.2015.4.04.7113, objeto da Execução Penal n. 5000436-56.2019.4.04.7113. Embora o cometimento de crime durante o cumprimento de pena enseje a valoração negativa da culpabilidade, pois evidencia maior grau de desrespeito ao ordenamento jurídico, ocorre que a ação penal nº 5007168- 92.2015.4.04.7113 é a mesma considerada para fins de reincidência. Verificada a ocorrência de bis in idem, afasto a negativação da vetorial. Reduzo a pena-base, portanto, fixando-a em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Na segunda fase, o juiz considerou a agravante da reincidência, diante da condenação do réu na ação penal nº 5007168-92.2015.4.04.7113, exasperando a pena em 02 (dois) meses. Mantenho a exasperação, fixando a pena intermediária em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nego provimento, tendo em vista que a ré é reincidente específica (art. 44, § 3º, do Código Penal). O regime para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade deverá ser o semiaberto (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça). São mantidas as demais cominações sentenciais. Como se vê do excerto colacionado, novamente sem razão a defesa em pugnar pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como pela fixação do regime aberto, haja vista a reincidência específica da recorrente, além da presença de circunstâncias judiciais negativas que demonstram a inadequação da medida. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade imposta à agravada por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo de 1º grau. 2. O agravante sustenta que a reanálise da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível em sede de habeas corpus, por exigir reexame de fatos e provas, e que a reincidência em crime doloso é óbice à concessão da benesse. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível em caso de reincidência não específica, considerando a natureza distinta das condenações anteriores e a ausência de violência nos delitos. III. Razões de decidir 4. A pena-base foi estabelecida no piso legal e não foi demonstrada a razão pela qual a substituição da pena corporal por restritiva de direitos não seria socialmente adequada. 5. A reincidência da agravada não é específica, pois as condenações anteriores não se referem ao mesmo crime apurado nos autos, inexistindo óbice à concessão da substituição da pena. 6. A jurisprudência desta Corte admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em casos de reincidência não específica, desde que a medida seja socialmente recomendável. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível em casos de reincidência não específica, desde que a medida seja socialmente recomendável e as condenações anteriores não se refiram ao mesmo crime". [...] (AgRg no AgRg no HC n. 946.699/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifei) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 83, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. 2. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo o decreto condenatório com base na comprovação da materialidade e autoria do delito, evidenciada por diversos elementos probatórios, incluindo auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos de testemunhas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a pretensão absolutória do recorrente demanda reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Outra questão em discussão é se a jurisprudência do STJ permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em casos de reincidência não específica. III. Razões de decidir 5. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente a decisão, com base em elementos concretos que comprovam a materialidade e autoria do crime, tornando inviável o reexame de fatos e provas. 6. A argumentação da defesa de que se trata de revaloração da prova é insuficiente para afastar a Súmula n. 7 do STJ, pois não demonstra que a solução jurídica aplicada pelas instâncias ordinárias é inadequada. 7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a reincidência impede a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mesmo que a reincidência não seja específica. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A pretensão de reexame de fatos e provas é vedada pela Súmula n. 7, STJ. 2. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que não seja específica, estando a decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte, incidindo, portanto, a Súmula n. 83, STJ". [...] (AgRg no AREsp n. 2.743.062/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, analisando os elementos fático-probatórios colacionados aos autos, entenderam, de forma motivada, que deveria ser indeferida a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em dados concretos que evidenciavam a dedicação do agravante às atividades criminosas. Além do transporte de elevada quantidade de droga apreendida, aproximadamente 81kg (oitenta e um quilogramas) de maconha e 9,5g (nove gramas e cinco decigramas) de cocaína, destacou a Corte de origem que o agravante era o responsável pela articulação e distribuição de drogas. 2. Para infirmar o que foi decidido pelo Tribunal de origem seria necessário amplo revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em âmbito de recurso especial, a teor da Súmula n. 7 desta Corte. 3. No mais, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, "consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal' (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original)" (AgRg no HC 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei). 4. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga o que justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.752.226/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025, grifei) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)