Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2187214/DF (2024/0462187-5)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: CACAU COMERCIO ELETRÔNICO LTDA
ADVOGADOS: FÁBIO HENRIQUE DE ALMEIDA - SP172586
EDUARDO DE OLIVEIRA CANDEIAS - SP466517
RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: MARIANA PESSOA DE MELLO PEIXOTO - DF022017
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CACAU COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA., fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MOMENTO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme dicção do Supremo Tribunal Federal (Tema 1093), aplicando o entendimento do Tribunal ao RE 917.950/SP-AgR e RE 1.221.330/SP, Tema 1094, as leis estaduais ou do Distrito Federal que preveem o ICMS sobre o diferencial de alíquotas em operações interestaduais (DIFAL) com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas só surtem efeitos após a edição de uma lei complementar sobre o assunto. 2. Modulados os efeitos pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas firmados quanto à anterioridade anual, sobreveio o julgamento das ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais a Excelsa Corte decidiu pela constitucionalidade da cláusula de vigência e estabeleceu que a própria Lei Complementar 190, por opção legislativa válida, passe a produzir efeitos somente após noventa dias da data de sua publicação, de modo que o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado. 3. O pedido de compensação tributária, ou restituição, deverá ser objeto de pleito administrativo no qual deverão ser observados os requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 4. Recurso parcialmente provido. Nas suas razões, a empresa recorrente sustenta, em síntese, a ilegitimidade das leis estaduais e distrital que instituíram o ICMS/DIFAL nas operações destinadas a consumidores não contribuintes do imposto, antes da edição da LC n. 190/2022. Afirma: "ao contrário do que restou decidido pelo v. acórdão recorrido, a própria lógica do que foi decidido pelo E.STF no Tema 1.093 é de que a EC em si não criou o DIFAL e, por essa razão, não poderiam Leis Estaduais ou Convênios tratarem de sua cobrança, sendo necessário, por outro lado, que uma Lei Complementar fosse editada para instituir tal tributo em nosso ordenamento - a partir da competência prevista pela EC nº 87/2015". Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. A digna representante do Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Conforme relatado, a recorrente defende que é necessária a edição de lei local instituindo o ICMS/DIFAL em momento posterior à vigência da LC n. 190/2022, a fim de amparar a cobrança do tributo. Acerca do tema, eis a motivação consignada no acórdão recorrido: No mérito, trata-se de apelação interposta pelo Distrito Federal - e recurso oficial - em face de sentença que acolheu parcialmente o pedido da Autora. A controvérsia versa sobre a possibilidade de a LC 190/2022, que disciplina a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS, produzir efeitos no exercício de 2022, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. No mérito da imposição tributária, a Lei Distrital 5546/2015, promulgada em 6 de outubro de 2015, modificou a Lei Distrital 1254/1996 com o objetivo de harmonizar a legislação local com as novas normas constitucionais introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015. Modificado o artigo 20 da Lei Distrital 1254/1996, passando a regular a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para operações e prestações interestaduais, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, que foi classificado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, examinou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS baseando- se nas normas mencionadas. O STF concluiu que tal cobrança é inviável conforme as regras constitucionais (Tema 1.093), mas modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal determinou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado. Em relação à cláusula nona, a decisão tem efeito retroativo, datando da concessão da medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464/DF. Quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, os efeitos da decisão começam a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento, o que se aplica ao Distrito Federal. Nesse quadro, com respaldo na Lei Distrital n. 1.254/96, com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, salvo para quem tinha ação em curso, permaneceu hígida, até 31/12/2021, a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. Há a alegação de que somente seria válida a lei local promulgada após a Lei Complementar 190/2022. Entretanto, tenho entendido que é plenamente possível validar a legislação local anterior à lei complementar, com o acolhimento da regulamentação já existente quando promulgada a lei complementar nacional. Não se cogita de inconstitucionalidade da lei local pré-existente inconstitucional; apenas no plano da legalidade pode-se dizer que foi promulgada em legítimo exercício da competência tributária específica do ente distrital (RE 917.950 AgR, Relator(a): Teori Zavascki). Conforme as palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli), aplicando o entendimento do Tribunal ao RE 917.950/SP-AgR e RE 1.221.330/SP, Tema 1094, conclui-se que as leis estaduais ou do Distrito Federal que preveem o ICMS sobre o diferencial de alíquotas em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas só surtem efeitos após a edição de uma lei complementar sobre o assunto. Portanto, ao contrário do que reconhecido em sentença, a legislação local (Lei Distrital nº 5.546/2015) que regula o assunto não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao invés disso, seus efeitos foram suspensos até que uma Lei Complementar nacional sobre o DIFAL fosse aprovada. A LC 190/22, no entanto, previu que a produção dos seus efeitos obedeceria ao disposto na alínea 'c' do inciso Ill do caput do art. 150 da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos 'antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou'. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. Sustentei anteriormente que, como não houve a criação de tributo nem majoração deste, e houve a modulação quanto à anterioridade anual, para manter coerência com os princípios norteadores da própria modulação anual feita pelo STF, também não deveria haver a obrigatoriedade de observância do prazo de noventa dias. É também o que deflui do Tema 1.094 quando se considerou válidas as leis dos Estados e do Distrito Federal que preveem o ICMS sobre o diferencial de alíquotas. Entretanto, sobreveio o julgamento das ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da referida cláusula de vigência, uma opção legislativa válida, e estabeleceu que a lei complementar passe a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, de modo que o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. [...] Definiu-se, no julgamento, não ter havido modificação da hipótese de incidência com a edição da Lei Complementar 190/2022, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Assim, por não corresponder à instituição, nem à majoração de tributo, a aplicação da LC 190/2022 não precisaria observar a anterioridade anual e nonagesimal. No entanto, o legislador, ao prevê-la, agiu legitimamente a fim de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. Em outras palavras, não há violação ao princípio da anterioridade (de exercício) previsto no art. 150, inc. Ill, alínea "b" da Constituição Federal, porém há que se observar a anterioridade nonagesimal. Nesse contexto, prospera apenas parcialmente o mandado de segurança quanto à cobrança sem observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, daí porque a exigência de DIFAL deve ser afastada somente nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022). Quanto ao pedido de compensação ou restituição, deverá a Parte, diante da Decisão ora assentada, formular pedido administrativo e comprovar o preenchimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN. Com essas considerações, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário do Distrito Federal e ao recurso oficial para, reformando a Sentença, conceder apenas parcialmente a segurança a fim de afastar a exigência do DIFAL nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022). Pois bem. O recurso especial não supera o juízo de admissibilidade. Do que se observa, o acórdão recorrido, partindo de interpretação dos precedentes que julgaram os Temas 1.093 e 1.094 do STF, decidiu pela validade da lei distrital que instituiu o ICMS/DIFAL antes da edição da LC n. 190/2022, cuja existência seria apenas uma condição de eficácia da norma local. Ocorre que a pretensão recursal voltada a discutir a correta aplicação de precedente obrigatório da Suprema Corte à realidade da causa é de índole eminentemente constitucional; insuscetível, portanto, de análise em sede de recurso especial. E ainda que, hipoteticamente, fosse possível superar esse fundamento, verifico que a recorrente não apontou, com precisão, qual foi o dispositivo de lei federal violado no acórdão recorrido, o que revela a deficiência da irresignação recursal, consoante inteligência da Súmula 284 do STF. A esse respeito, importa salientar que “a citação geral de artigos de lei ao longo do apelo especial não é suficiente para caracterizar e demonstrar a contrariedade a lei federal, já que impossível identificar se foram eles citados meramente a título argumentativo ou invocados como núcleo do recurso especial interposto” (AgInt no REsp n. 1.615.830/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/6/2018). Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial (art. 255, § 4º, I, do RISTJ). Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA