Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2863014/SP (2025/0053599-5)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: WAGNER DELGADO DE AZAMBUJA - SP352412
THIAGO ANDRADE FARIAS - SP458462
AGRAVADO: VERSATILLE EDITORA E REVISTAS LTDA.
ADVOGADO: ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838A
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.489): TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTE AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇOS RELACIONADOS A INSERÇÃO DE ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS EM REVISTA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA ENQUADRAMENTO NO SUBITEM 17.25 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. AUTUAÇÃO FISCAL QUE PROCEDEU A ENQUADRAMENTO DIVERSO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E AGENCIAMENTO. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA, COM INCREMENTO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. No recurso especial (e-STJ fls. 1.497/1.518), o recorrente aponta violação do art. 156, III, da CF/88 e do art. 1º, § 1º, da Lei Complementar n. 116/2003. Em síntese, alega que o "item 17.06, que abrange 'propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários', deve ser interpretado de forma extensiva, como já decidido pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.157.755/SP, em consonância com a Súmula 424" (e-STJ fl. 1.502). Sustenta, ainda, negativa de vigência do art. 4º do CTN, ao argumento de que, ao "afastar a tributação sob o pretexto de que a atividade desenvolvida seria mera 'inserção' e não 'propaganda', o acórdão incorreu em erro de enquadramento jurídico, violando a norma geral tributária" (e-STJ fl. 1.502). As contrarrazões foram oferecidas. O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial. Apontou a insuficiência dos fundamentos trazidos no recurso para infirmar as conclusões do acórdão recorrido, a ausência de violação dos dispositivos apontados como violados e a incidência de óbice da Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 1.573/1.575), o que ensejou a interposição deste agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.588/1.596). A contraminuta foi apresentada. Passo a decidir. No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal. Transcrevo os fundamentos do aresto objeto de recurso especial (e-STJ fls. 1.490/1.494): Versatille é "editora de livros, jornais, revistas e periódicos, impressos e digitais, realização de campanhas publicitárias, comercialização de mídias de bordo, tais como Logojet, TV, sampling, ações promocionais e sorteios em geral" (fls. 17 - art. 3º). O Município de São Paulo lavrou autos de infração por falta de recolhimento de ISS e descumprimento de obrigações acessórias correlatas (fls. 27/38). Segundo ele, os serviços prestados se amoldam ao subitem 10.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 (“Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios”). Após detido exame, o insuspeito Perito judicial foi peremptório: a) “a editora vende 'espaços' dentro da revista para publicação, cujo preço varia conforme o tamanho (uma página, meia página, um quarto de página etc.) e a localização da propaganda, texto, fotos, ilustrações etc., ou seja, em qual página será publicada. Neste caso a atividade da Requerente pode ser enquadrada no item 17.25 da lista de serviços da LC 116/03 para tributação do ISS, no entanto existe a exceção à tributação para livros, jornais, periódicos” (fls. 1.029); b) “os pedidos de inserção são efetuados diretamente pelas agências de publicidade em formulário próprio, estabelecendo as condições das publicações. Nos formulários estão previstos os números de inserções, quantidade de veiculações, aspectos de imagem, responsabilidade pela guarda do material enviado para publicação, condições para pagamento, dentre outras exigências” (fls. 1.030); c) “a nota fiscal de comunicação modelo 21 é utilizada pelas editoras e está relacionada à prestação de serviços de veiculação de anúncios. Os serviços de comunicação são tributados pelo ICMS” (fls. 1.032); d) “Muito embora a escrituração contábil da empresa não esteja adequada e parte das notas fiscais emitidas no modelo 21 [...] a empresa se dedica a edição de revista. Todo o material utilizado na edição da revista, não é produzido pela empresa e sim por agências de publicidade, por meio de pedidos de inserção” (fls. 1.038); e) “a atividade econômica principal da empresa a edição de revistas e a editora possui ainda outras sete atividades secundárias” (fls. 1.056); f) “nos pedidos de inserção, não foi constatado que a empresa presta serviços enquadrados nos itens 10.08 ou 17.06 da Lista de serviços Tributáveis da Lei complementar 116/2003. Com base nos documentos disponibilizados, entendo que o enquadramento contabilizar a tributação dos serviços prestados pela empresa deveria seguir o item 17.25 da Lista de Serviços da LC 116/2003” (fls. 1.061); g) “o 'Pedido de Inserção' é um documento que determina um limite mensal dos gastos de uma empresa com veículos de comunicação, formalizando a veiculação de material, anúncio, número de inserções, datas, dados para faturamento, justificando o enquadrando no item 17.25” (fls. 1.401); h) “a Fiscalização Municipal não comprovou que a atividade da empresa está enquadrada nos itens 1.08, 10.08 ou 17.06, relacionados aos códigos de serviço 02933, 02496 ou 06394 da legislação municipal. Não há no processo administrativo nº SEI 6017.2020/0022547-7, levantamento fiscal demonstrando os serviços prestados pela empresa enquadrados nos referidos códigos de serviço” (fls. 1.405). Claro ficou que a atividade da autora está relacionada à publicação de periódico (revista) e inserção de material publicitário de terceiros ali mesmo, serviço que não se amolda no subitem 10.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03. O Expert judicial foi categórico ao afirmar que a atividade da autora é enquadrável no subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03, que trata da simples veiculação de material de propaganda, sem qualquer atuação na criação ou agenciamento. Confira-se: “17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em* livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”. Nada revela que a Versatille se dedicou ao agenciamento de publicidade ou propaganda, ou que prestou serviços de criação publicitária. Singela venda de espaço para publicação (inserção) de anúncios, sem criação ou agenciamento, não permite enquadramento no subitem indicado pelo réu. No mais, tratando-se de inserção de publicidade em periódico, estamos diante de expressa exceção à regra. A equivoca autuação fiscal realizada com base no subitem 10.08, imputando à autora obrigação de recolher ISS sobre serviços que não foram efetivamente prestados, conduz à nulidade dos autos de infração. Por fim, ainda que assim não fosse, vale registrar que, antes da inclusão do subitem 17.25 pela Lei Complementar n. 157/16, os serviços de inserção de material publicitário não estavam sujeitos à incidência do ISS, devido à falta de previsão legal expressa. Aqui em São Paulo, referidas atividades somente passaram a ser tributadas com a edição da Lei Municipal n. 16.757/17, que introduziu o subitem 17.24 na lista de serviços da Lei paulistana n. 13.701/03. Portanto, antes da sobredita alteração legislativa, tais serviços não atraíam o ISS. Lições desta Corte estadual (os destaques são meus): [...] Por todo o exposto, meu voto nega provimento ao apelo e acresce 1% aos honorários sucumbenciais arbitrados a fls. 1.451. Pois bem. O recorrente aponta violação do art. 156, III, da CF/88 e do art. 1º, § 1º, da Lei Complementar n. 116/2003, alegando, em síntese, que a atividade desenvolvida pela recorrida é abrangida pelo item 17.06, em interpretação extensiva, de forma que deve ser tributada pelo ISS. Primeiramente, ressalte-se que, segundo jurisprudência pacífica desta Casa de Justiça, é inviável a análise de irresignação fundada em suposta afronta a dispositivo constitucional, uma vez que essa atribuição compete, exclusivamente, à Suprema Corte, nos termos do art. 102, III, da CF. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA COM OS LIMITES DO PEDIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. O art. 102 da Constituição Federal estabelece que cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidir sobre a existência ou não de violação a dispositivos constitucionais; a atuação do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido implicaria usurpação de competência da Suprema Corte. 2. Não é cabível a interposição de recurso especial fundado na ofensa aos princípios da congruência, da fundamentação das decisões, da legalidade da administração pública, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, tendo em vista que não se enquadram no conceito de lei federal. 3. O reexame do contexto fático-probatório dos autos, para derruir a conclusão do Tribunal de origem acerca da congruência entre o postulado e o decidido, redunda na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.472.328/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 7/4/2025, DJEN de 10/4/2025.) Do trecho acima transcrito, verifica-se que o Município de São Paulo lavrou auto de infração entendendo que "os serviços prestados se amoldam ao subitem 10.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03". Diante disso, a Corte estadual apreciou a subsunção da atividade exercida pela recorrida ao item 10.08 da Lei Complementar n. 116/2003. Vê-se que, embora transcreva trechos da prova pericial que mencionam o item 17.06, o exame do Tribunal de origem se deu à luz dos itens 10.08 e 17.25 da Lei Complementar n. 116/2003. Vê-se, portanto, que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos utilizados no acórdão recorrido, incidindo no caso o óbice de conhecimento estampado na Súmula 284 do STF. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O ACÓRDÃO LOCAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE INSTITUIU PENSÃO ESPECIAL. MATÉRIA DE MÉRITO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. PRESCRIÇÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULA 284/STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. O acórdão recorrido entendeu que a concessão da "pensão de mercê" afronta os princípios fundamentais que regulam a Administração Pública, tais como os da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, previstos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Porém, não houve a interposição de recurso extraordinário para se questionar a matéria que é capaz, por si só, de manter o acórdão recorrido, razão pela qual aplica-se a Súmula 126/STJ. 2. Constata-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas do que foi decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula 284 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.810.587/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.) Ademais, tendo em vista que a subsunção ao item 17.06 da Lei n. 116/2003 não foi examinada pelo Tribunal de origem, bem como a questão relacionada à ofensa ao art. 4º do CTN, evidencia-se a falta de prequestionamento de que trata a Súmula 282 do STF. Não houve oposição de embargos de declaração relacionado ao tema, a fim de sanar eventual vício do acórdão objurgado, o que atrai a incidência da Súmula 356 do STF. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. URV. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. LIMITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. 1. O acórdão recorrido não apreciou a matéria pertinente ao art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. Quanto ao tema prescrição, o aresto objurgado não destoa da jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, embora não seja possível compensação de perdas salariais resultantes da conversão em URV com reajustes determinados por lei superveniente, é cabível a limitação temporal do pagamento quando há recomposição nos vencimentos decorrente de reestruturação na carreira dos servidores. Precedentes. 3. O Tribunal de origem entendeu que houve reestruturação da carreira dos recorrentes pela Lei Estadual n.º 437/2009. Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, bem como exame de legislação local, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 7/STJ e 280/STF. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.467.115/AL, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/9/2019, DJe de 18/9/2019.) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA