Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2516570/SC (2023/0428703-4)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: NELSON FERREIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: MELISSA LIMA SILVA - DEFENSORA DATIVA - SC036824
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, com fundamento na Súmula 83/STJ. No apelo nobre, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação do dispositivo do art. 59, do Código Penal. No presente reclamo, argumenta-se violação ao artigo 59, do Código de Processo Penal, porque, na primeira fase da dosimetria da pena, foi mantido o aumento da pena-base, com base em condenação extinta há mais de 17 anos. (fl. 1051-1052). Requer o conhecimento e provimento do recurso. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofertou parecer assim ementado (fl. 1088): PENAL e PROCESSUAL PENAL. AR Esp. Homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo. Dosimetria. Pedido de afastamento da valoração negativa do vetor “antecedentes”, com base no “direito ao esquecimento”. Descabimento. Transcurso de lapso temporal inferior a 10 (dez) anos entre a extinção da pena anterior e o cometimento do novo crime. Além disso, possibilidade de configuração dos maus antecedentes por fatos anteriores ao crime em questão com trânsito em julgado posterior. Decisão conforme orientação do STJ. Súmula 83/STJ. Não provimento do agravo. É o relatório. Decido. O agravo é tempestivo e infirma os fundamentos da decisão impugnada. Passa-se, portanto, ao exame de mérito. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 121, §2º, I e IV, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal e no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, às penas de 9(nove) anos, 1(um) mês e 10(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 12(doze) dias-multa, com exasperação da pena-base, em razão de maus antecedentes baseado em uma condenação extinta há mais de 17 anos. O acórdão, que confirmou a sentença condenatória, apresenta a seguinte fundamentação (fls. 1142-1145): Subsidiariamente, a defesa postula a reforma da fração utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria em razão dos maus antecedentes. Aduz que uma das ações penais utilizadas para caracterizar a referida circunstância judicial teve a pena extinta há mais de 17 (dezessete) anos, tendo como marco a condenação do Tribunal do Júri. Contudo, o pleito não merece provimento. [...] Observa-se que o apelante se insurge acerca do aumento da pena efetuado na primeira fase da dosimetria em razão dos maus antecedentes. E sobre a possibilidade de agravamento da pena em razão de condenações pretéritas, mutatis mutandis, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência coaduna com os preceitos da Constituição Federal de 1988, pois garante o princípio da individualização da pena, uma vez que merece maior repressão aquele agente que, apesar de submetido as sanções penais, continuou a delinquir, sem ocasionar bis in idem. No mais, consoante entendimento já pacificado pela jurisprudência, inclusive pelo julgado do Supremo Tribunal Federal pertinente ao Tema n. 150 da repercussão geral, há possibilidade de agravamento da pena-base por condenações pretéritas, quando a extinção das penas decorreu em período não superior a 10 (dez) anos da data da prática delitiva em questão. Sobre o tema: TJSC, Apelação Criminal n. 0001373-70.2018.8.24.0041, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, deste relator, j. 13-04-2023; TJSC, Apelação Criminal n. 5006684- 97.2020.8.24.0004, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 05-04-2023; TJSC, Apelação Criminal n. 0000617-93.2019.8.24.0019, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 22-03-2023; entre outros. Tal medida visa resguardar o princípio da individualização da pena, porquanto o agente que, já submetido as sanções penais, retornou a delinquir, merece maior reprovabilidade pela conduta ilícita praticada, sem conferir, contudo, caráter perpétuo as condenações anteriores. Da análise do histórico de infrações do agente, verifica-se quatro ações penais que caracterizam maus antecedentes do réu Nelson, senão vejamos: autos n. 0046311- 09.2011.8.24.0038, com data do fato julho de 2010 e com trânsito em julgado em 07/10/2015 (Evento 348, doc. 339 do inquérito policial); autos n. 0027406-53.2011.8.24.0038, com data do fato agosto, setembro e outubro de 2009 e janeiro, abril e maio de 2010 e trânsito em julgado em 03/11/2015 (Evento 349, doc. 340 do processo de origem); autos n. 0027332-28.2013.8.24.0038, com data do fato em novembro e dezembro de 2007 e trânsito em julgado em 17/06/2016 (Evento 349, doc. 341 do processo de origem); e autos n. 0003385-33.1999.8.24.0038, com trânsito em julgado em 17/02/2003 e extinção da pena em 15/08/2005 (Evento 348, doc. 342 do processo de origem). Em decorrência disso, pela pena imposta em referidas ações penais terem sido extintas em período inferior a 10 (dez) anos, mostra-se escorreito o reconhecimento de maus antecedentes. Outrossim, não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, esta relatoria filia- se à corrente que defende o respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se portanto o preestabelecimento de aumentos e reduções de pena. Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o "quanto" deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria permitirá que se tenha conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa. Consoante se extrai da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, o conceito de fixação da pena consiste em "um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). [...] Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: 'A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento" (Código Penal Comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 393/394). Desse modo, tem-se que o aumento procedido na primeira fase, utilizando-se a fração de 1/4 (um quarto) para maus antecedentes, é idôneo e merece prosperar, pois devidamente fundamentados pela Magistrada sentenciante. Por fim, quanto ao pleito de fixação dos honorários pela interposição do recurso, razão lhe assiste. Assim, levando-se em conta o grau de zelo da profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, por força do estabelecido no art. 85, §§2º e 11, do CPC c/c art. 3º do CPP, observados os limites estabelecidos no item c.10.1 do anexo único, c/c art. 8º, §§3º e 4º, da Resolução 5/CM-TJSC, atualizada pela Resolução CM 9/2022, fixam-se os honorários recursais em R$ 409,11 (quatrocentos e nove reais e onze centavos). O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º do art. 201 do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer em parte e dar parcial provimento ao recurso. Com efeito, a insurgência diz respeito apenas aos maus antecedentes considerados para aumento da pena-base, na dosimetria da pena, nos termos do artigo 59, do Código Penal. Ocorre que, não se vê ilegalidade a ser sanada por esse Superior Tribunal de Justiça, porquanto a decisão proferida pelo Tribunal de origem encontra-se alinhada à orientação dessa Corte Superior, no sentido de que, constatada a habitualidade delitiva, afasta-se a possibilidade de incidência do princípio da insignificância. Aplica-se, assim, a Súmula 83 do STJ. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁ- VEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. MAUS ANTECEDENTES. TEORIA DO ESQUECIMENTO. INAPLI- CABILIDADE AO CASO CONCRETO. NÃO TRANSCURSO DE 10 ANOS ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA ESTABELECIDA NA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O COMETIMENTO DO NOVO DELITO. DANO MORAL. PEDIDO EXPRESSO. INSTRUÇÃO ESPECÍFICA SOBRE O VALOR. CON- SONÂNCIA COM PRECEDENTES DESTA QUINTA TURMA. A SEXTA TURMA EXIGE APENAS PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos [...], admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento" (R Esp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, D Je de 16/4/2018). 1.1. O cômputo do prazo para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é realizado entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito. 2. Na hipótese, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, que deixou de afastar os maus antecedentes do recorrente sob o fundamento de que não havia transcorrido o prazo de 10 anos entre a data da extinção da pena estabelecida na condenação anterior e o cometimento do novo crime, considerando que os fatos ocorreram no primeiro semestre de 2019 (boletim de ocorrência lavrado em 4/6/2019), e que a extinção da pena daquele processo se deu em 14/6/2009. 3. Sobre a violação ao art. 387, IV, do CPP, houve instrução a res- peito do valor fixado a título de reparação por dano moral, inclusive contestado pela defesa, caso em que não se verifica confronto com a jurisprudência desta Quinta Turma, firmada no sentido de que a fixação de valor mínimo para reparação dos danos, exige, além de pedido expresso na inicial, indicação do montante pretendido e realização de instrução específica a respeito do tema. (AgRg no R Esp n. 1.954.984/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, D Je de 13/12/2021). 3.1. Ressalta-se que, em casos como o dos autos, a Sexta Turma desta Corte vem se posicionando no sentido de que a fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais causados pela in- fração exige apenas pedido expresso na inicial, sendo desnecessárias a indicação de valor e a instrução probatória. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no R Esp n. 2.019.632/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, D Je de 26/4/2023) (grifamos). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sen- tido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Precedentes. 2. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o reconheci- mento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. 3. Quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos. 4. In casu, não se verifica o incremento desarrazoado da pena-base pelos maus antecedentes (Autos n. 2010017- 00.0000.0.00.0051), uma vez que entre a extinção da referida pena (20/1/2011) e a prática da conduta apurada nos presentes autos (6/11/2018) não transcorreu mais de 10 anos, o que não evidencia a alegada perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena do agravante, podendo com clareza ser utilizada para a negativação da circunstância judicial. 5. Em relação à reincidência (Autos n. 2008.10108-9/2011), também, não se verifica qualquer ilegalidade, uma vez que a condenação (20/10/2014) não restou atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativa- mente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 7. No presente caso, o réu além de possuir maus antecedentes, é reincidente, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. 8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AR Esp n. 2.300.832/PR, relator Ministro Reynaldo So- ares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, D Je de 14/4/2023) (grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)