Agravo em Recurso Especial 5001000-71.2022.4.03.6106 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5001000-71.2022.4.03.6106 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO-OFÍCIO Ciência às partes do retorno dos autos do Eg. TRF da 3ª Região. Oficie-se à autoridade impetrada, o(a) Sr(a) Delegado(a) da Receita Federal em São José do Rio Preto-SP, para ciência e eventuais providências quanto à decisão final proferida nestes autos (ID 431021344). Cópia desta decisão servirá como ofício. Após, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo findo. Intimem-se. Cumpra-se. São José do Rio Preto, datada e assinada digitalmente. PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Rua dos Radialistas Riopretenses, 1000, Nova Redentora, São José Do Rio Preto - SP - CEP: 15090-070 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106

30/03/2026, 00:00

Baixa Definitiva

19/09/2025, 08:17

Trânsito em julgado

19/09/2025, 08:17

Petição (Petição (outras))

29/08/2025, 17:51

Protocolo de Petição

29/08/2025, 17:35

Publicação

28/08/2025, 13:35

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

27/08/2025, 03:38

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

27/08/2025, 02:30

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2755193/SP (2024/0365435-8) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA EMBARGANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 19/08/2025 a 25/08/2025, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

27/08/2025, 00:00

Ato ordinatório

26/08/2025, 19:10

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

25/08/2025, 23:59

Publicação

01/08/2025, 00:54

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

31/07/2025, 03:36

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

31/07/2025, 02:23

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2755193/SP (2024/0365435-8) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA EMBARGANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da PRIMEIRA TURMA, Sessão Virtual do dia 19/08/2025 00:00:00, com encerramento no dia 25/08/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

31/07/2025, 00:00

Documentos

Despacho

•30/03/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO PET na AREsp 2755193/SP (2024/0365435-8) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA REQUERENTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 REQUERIDO: FAZENDA NACIONAL DESPACHO Às fls. 759/775, AUTO POSTO PASSARELA DE MIRASSOL LTDA. apresenta petição informando que "após realizar o recolhimento de custas referente ao preparo do Recurso Especial (Doc. 01), por um lapso, procedeu a juntada do comprovante de recolhimento de custas incorreto. Posteriormente, foi intimada a realizar o recolhimento em dobro, sendo feito novo recolhimento conforme informado às fls. 118" (fl. 759). Requer, agora, seja concedida autorização para restituir na via administrativa os valores relativos à guia inutilizada. É o breve relato. Nos termos dos arts. 145, II, da CF; e 77 do CTN, as taxas são espécies de tributos cobrados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou em potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. As custas judiciais inserem-se nesse conceito e, conforme o art. 1º da Lei 11.636/2007, têm como fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense; no caso específico dos autos, a movimentação da máquina judiciária para o processamento do recurso especial interposto. Noutro giro, o recolhimento do preparo, para além de ser pressuposto de admissibilidade recursal, previsto no art. 1.007 do CPC, é requisito indispensável para a distribuição e o processamento do feito recursal (v. art. 5º da Lei 11.636/2007: "Exceto em caso de isenção legal, nenhum feito será distribuído sem o respectivo preparo, nem se praticarão nele atos processuais, salvo os que forem ordenados de ofício pelo relato"), sendo que a lei ainda prevê que "O abandono ou desistência do feito, ou a existência de transação que lhe ponha termo, em qualquer fase do processo, não dispensa a parte do pagamento das custas nem lhe dá o direito à restituição" (v. art. 11 da Lei 11.636/2007). Internamente, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Instrução Normativa STJ/GP n. 31 de 22 de novembro de 2022, em seu art. 1º, § 1º, regulamentou que a devolução de valores relativos a custas judiciais e porte de remessa e retorno (preparo recursal) somente será possível "quando se configurarem as hipóteses de pagamento indevido, em duplicidade ou em excesso". Ante o exposto, encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária (setor de Restituição de Custas) para verificação dos requisitos necessários ao atendimento do pedido de fls. 759/775, nos termos da Instrução Normativa STJ/GDG n. 3, de 5 de abril de 2017. Inexistindo óbice, fica desde já deferido o pedido de devolução da quantia recolhida no ato da interposição do recurso. Publique-se. Relator SÉRGIO KUKINA

21/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2755193/SP (2024/0365435-8) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo manejado por AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA., desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 469): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). (III) PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade ativa quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). 8. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva 9. Com efeito, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 10. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 11. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 12. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 13. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 14. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, entretanto, como a ação foi ajuizada em 22/03/2022, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 22/03/2017 (e desde que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral). 15. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1.262 da repercussão geral ( Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 544/569). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 1º, §1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e 12 do DL 1.598/77. Sustenta, em resumo, ser "parte legítima a pleitear o reconhecimento e consequente compensação no que concerne ao ICMS-ST incluído indevidamente nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime monofásico, tendo em vista que, enquanto contribuinte substituído, suporta o encargo financeiro embutido no preço de aquisição do combustível" (fl. 594). Impugnação apresentada às fls. 634/648. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 711/716. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Da análise dos autos, observa-se que os dispositivos de lei tidos por violados, a saber: arts. 1º, §1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e 12 do DL 1.598/77, não contêm comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado pelo acórdão recorrido quanto a legitimidade para se pleitear o reconhecimento e a consequente compensação no que se refere à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime monofásico, de maneira que se impõe ao caso concreto a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Por oportuno, destacam-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 2.154.627/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024; AgInt no AREsp n. 2.288.113/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024; AgInt no AREsp n. 2.524.167/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Relator SÉRGIO KUKINA

04/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a’’ e “c”, da Constituição Federal contra acórdão proferido por órgão colegiado deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). (III) PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade ativa quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). 8. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 9. Com efeito, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 10. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 11. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 12. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 13. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 14. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, entretanto, como a ação foi ajuizada em 22/03/2022, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 22/03/2017 (e desde que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral). 15. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice. 2. No que se refere aos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, esclareceu-se no início do voto condutor do aresto recorrido que o impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 3. Nesse contexto, esclareceu-se que há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 4. Salientou-se, assim, que o ora embargante, na qualidade de comerciante varejista combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Destacou-se também que, ao atuar nessa condição, ele não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. 5. O aresto combatido esclareceu que referida ilegitimidade decorre do fato de que, em tais situações, a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva), e ilustrou esse entendimento com precedentes desta Corte. 6. Com relação aos embargos de declaração opostos pela União (produtos sujeitos à tributação plurifásica), consoante observado no acórdão recorrido, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 7. Restou igualmente consignado que o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 8. Constou do aresto combatido também que o julgamento dos representativos de controvérsia vinculados ao Tema 1125 do STJ foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 9. A questão, portanto, foi decidida em julgamento repetitivo, de modo que atualmente se encontra pacificada. A União desistiu dos embargos de declaração opostos nos referidos representativos de controvérsia. Descabida a pretensão de sobrestamento. 10. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações das embargantes visam tão somente rediscutir matéria já abordada. 11. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 12. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 13. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente. 14. Embargos de declaração opostos pela União Federal e pelo contribuinte rejeitados. No recurso especial, alega-se, em síntese, que o julgado violou o art. 1º, §1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, bem como divergência jurisprudencial. Com contrarrazões. É o relatório. Decido. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Estando em sintonia o julgado recorrido e a jurisprudência do STJ no ponto tido por controvertido, aplica-se a Súmula 83 do STJ. Ademais, a tese trazida no julgado citado pela parte recorrente não trata especificamente da legitimidade, mas do mérito em si, não cumprindo com os requisitos para o cabimento do recurso especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da CF. (AgInt no REsp n. 1.817.885/ES, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023 e REsp n.º 644.274, STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 28.03.2007). Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 2 de setembro de 2024.

05/09/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO CERTIDÃO DE SANEAMENTO DE ÓBICES Certifico a regularidade formal do recurso especial interposto nestes autos quanto à tempestividade e representação processual. No tocante ao preparo, certifico a ausência do recolhimento das custas recursais destinada ao Superior Tribunal de Justiça. À vista do exposto, e para sanar a irregularidade, intima-se o recorrente para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis: Promova o recolhimento do valor das custas recursais em dobro, no importe de R$ 494,28 (Quatrocentos e noventa e quatro reais e vinte e oito centavos; GRU - Ficha de Compensação destinada ao Superior Tribunal de Justiça (emissão no sítio eletrônico do STJ: www.stj.jus.br), consoante disposto na letra do § 4º do artigo 1.007 do Código de Processo Civil (§ 4º. O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção). É importante ressaltar que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o comprovante das custas processuais deve estar acompanhado da guia de recolhimento de preparo, a fim de que este Tribunal possa verificar a correspondência entre o código de barras da guia de recolhimento e do comprovante de pagamento, pois a falta de um ou de outro enseja irregularidade no preparo, resultando na deserção recursal (AGInt no AREsp 1.448.432/SP, relator Ministro Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/5/2020). São Paulo, 31 de julho de 2024. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106

01/08/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não merecem prosperar os embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice. No que se refere aos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, esclareceu-se no início do voto condutor do aresto recorrido que o impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. Nesse contexto, esclareceu-se que há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. Salientou-se, assim, que o ora embargante, na qualidade de comerciante varejista combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Destacou-se também que, ao atuar nessa condição, ele não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. O aresto combatido esclareceu que referida ilegitimidade decorre do fato de que, em tais situações, a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva), e ilustrou esse entendimento com precedentes desta Corte. Com relação aos embargos de declaração opostos pela União (produtos sujeitos à tributação plurifásica), consoante observado no acórdão recorrido, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. Restou igualmente consignado que o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. Constou do aresto combatido também que o julgamento dos representativos de controvérsia vinculados ao Tema 1125 do STJ foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. A questão, portanto, foi decidida em julgamento repetitivo, de modo que atualmente se encontra pacificada. Vale consignar, nesse ponto, que a União desistiu dos embargos de declaração opostos nos referidos representativos de controvérsia. Descabe, por conseguinte, a pretensão de sobrestamento. Vê-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações das embargantes visam tão somente rediscutir matéria já abordada. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice. 2. No que se refere aos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, esclareceu-se no início do voto condutor do aresto recorrido que o impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 3. Nesse contexto, esclareceu-se que há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 4. Salientou-se, assim, que o ora embargante, na qualidade de comerciante varejista combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Destacou-se também que, ao atuar nessa condição, ele não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. 5. O aresto combatido esclareceu que referida ilegitimidade decorre do fato de que, em tais situações, a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva), e ilustrou esse entendimento com precedentes desta Corte. 6. Com relação aos embargos de declaração opostos pela União (produtos sujeitos à tributação plurifásica), consoante observado no acórdão recorrido, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 7. Restou igualmente consignado que o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 8. Constou do aresto combatido também que o julgamento dos representativos de controvérsia vinculados ao Tema 1125 do STJ foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 9. A questão, portanto, foi decidida em julgamento repetitivo, de modo que atualmente se encontra pacificada. A União desistiu dos embargos de declaração opostos nos referidos representativos de controvérsia. Descabida a pretensão de sobrestamento. 10. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações das embargantes visam tão somente rediscutir matéria já abordada. 11. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 12. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 13. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente. 14. Embargos de declaração opostos pela União Federal e pelo contribuinte rejeitados. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte ao v. acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do impetrante, a fim de deferir a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS-ST suportado na qualidade de contribuinte substituído, conforme destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário (operações plurifásicas), bem como para declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). (III) PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade ativa quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). 8. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 9. Com efeito, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 10. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 11. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 12. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 13. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 14. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, entretanto, como a ação foi ajuizada em 22/03/2022, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 22/03/2017 (e desde que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral). 15. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. O contribuinte alega em seus declaratórios, em suma, que: (a) verifica-se a presença de erro material em razão de que o decisum se pautou em elementos que não correspondem ao caso em concreto; (b) esta C. Turma decidiu que a Embargante, enquanto posto revendedor varejista de combustíveis não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS monofásico, o ICMS-ST recolhido pelo substituto; (c) Todavia, cediço que o regime de apuração monofásico figura como mera técnica de arrecadação em que o tributo devido em cada operação da cadeia comercial será cobrado integralmente na fase inicial, de modo que tal regime não implica na isenção da embargante ao recolhimento de tais contribuições, uma vez que lhe será transferido o ônus financeiro, verificando-se que os efeitos tributários decorrentes da mencionada apuração são plurifásicos; (d) verifica-se a configuração da embargante como contribuinte de fato em razão de ser ela quem suporta o encargo financeiro decorrente dessa repercussão econômica pelo recolhimento das contribuições sociais em comento no início da cadeia comercial, uma vez que é ela quem experimenta a diminuição patrimonial; (e) a adoção de entendimento externado no v. acórdão embargado parte de premissa equivocada ao se pautar em contexto fático em que não considera o repasse econômico decorrente da tributação, uma vez que no presente caso há a configuração do mesmo aos revendedores varejistas, uma vez que a quantia antecipada estará embutida no preço de aquisição das mercadorias; (f) Subsidiariamente, visando evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, requer-se desde já, o sobrestamento do feito da presente demanda até o julgamento final do Tema Repetitivo 1.125 do STJ, o qual trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições sociais ao PIS e da COFINS, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil. Em suas razões, a União sustenta, em síntese, que: (i) tendo sido opostos embargos de declaração nos representativos de controvérsia relativos ao Tema 1125, o presente feito deve ser sobrestamento até que o julgamento paradigmático seja concluído pelo STJ; (ii) No presente caso, houve omissão em relação às especificidades do ICMS-ST (ICMS SUBSTITUIÇÃO) na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) no ICMS-ST não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto – portanto até se pode reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído; (iv) independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/07/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, anoto que o pedido de suspensão do feito resta prejudicado em razão do julgamento do mérito dos recursos especiais representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125 dos recursos repetitivos, realizado pelo STJ em 13/12/2023. A apelação será parcialmente provida. Do ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico) O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (ID 284528836, p. 3). Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. Com efeito, a partir da edição da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas (exceto a gasolina de aviação), de óleo diesel e do GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, foram reduzidas a zero: “Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;” Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem esclarecido que a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. 4º, da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001) (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). O impetrante, portanto, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a apelante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de ausência de legitimidade processual da recorrente quanto a ambos os pedidos deduzidos, crivo que não motiva reformatio in pejus. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação fazendária e remessa oficial providas. Apelação do contribuinte prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000822-44.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DESTAS CONTRIBUIÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo. Os distribuidores e comerciantes varejistas desses produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001. 2. Com efeito, somente as refinarias de petróleo passaram a titularizar a relação tributária, desonerando-se a tributação então ocorrida nas demais operações. Os demais agentes da cadeia produtiva, portanto, não participam da relação tributária, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. 3. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade dos demais agentes, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributo. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 4. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora/agravada, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento, tornando inócua a menção ao art. 17 da Lei 11.033/04. Precedentes. 5. O regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. Registre-se que, na qualidade de tributos diretos, dada a característica de seu fato gerador, o PIS/COFINS não admitiriam a substituição tributária, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, por exemplo. 6. Agravo de instrumento provido.” (TRF/3.ª Região, AI 5016302-33.2019.4.03.0000, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, eDJF3 9.12.2019) Há de ser mantida a sentença nesse tópico, portanto. Afastada a legitimidade ativa quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência (ID 284538836, p. 3), cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (contribuinte substituído – produtos sujeitos à tributação plurifásica) Em 15/08/2020, ao apreciar ao RE 1.258.842, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido de que a matéria ora em debate possui natureza infraconstitucional (Tema 1098): É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Tendo em vista sua natureza infraconstitucional, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. Com efeito, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. Dos parâmetros da compensação (produtos sujeitos à tributação plurifásica) A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança. Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. O acórdão encontra-se assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, entretanto, como a ação foi ajuizada em 22/03/2022, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 22/03/2017 (e desde que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral). Da análise da exordial, verifica-se que o contribuinte também pleiteou a restituição administrativa (ID 284528819, p. 19, item “4”). Entretanto, tal forma de restituição afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). Do Dispositivo Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante, a fim de deferir a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS-ST suportado na qualidade de contribuinte substituído, conforme destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário (operações plurifásicas), bem como para declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, nos termos acima expendidos. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1125). (III) PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade ativa quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). 8. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 9. Com efeito, a chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 10. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 11. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 12. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 13. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 14. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso concreto, entretanto, como a ação foi ajuizada em 22/03/2022, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 22/03/2017 (e desde que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral). 15. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que julgou extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, por reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, o impetrante requer inicialmente a suspensão do feito até que o STJ aprecie a questão afetada ao Tema 1125 dos recursos repetitivos. No mais, alega, em síntese, que: (i) A sistemática da substituição tributária referente ao ICMS implica em dizer que, muito embora a Apelante não realize o recolhimento direto do ICMS, a mesma sofre os efeitos econômicos decorrentes da operação de aquisição dos combustíveis, tendo em vista que, encontrando-se na posição de contribuinte substituída, quando da aquisição das mercadorias, possui o ônus de reembolsar o substituto tributário pelo valor recolhido de maneira antecipada a título de ICMS-ST; (ii) o presente caso em análise atrai a aplicação do entendimento da Suprema Corte exarado em sede do RE 574.706/PR, o qual fixou a tese quanto a não incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, devendo ser tal entendimento aplicado, também, em relação ao ICMS-ST e ao PIS/COFINS recolhidos pelo sistema monofásico, em razão do Supremo Tribunal Federal não ter realizado qualquer ressalva no que tange a sistemática de recolhimento; (iii) o Sujeito Passivo – Substituída – Revendedora (a Apelante), tanto na dinâmica do ICMS pela substituição tributária, quanto na do PIS e da COFINS na sistemática monofásica, é diretamente vinculado ao fato gerador, mas não recolhe os tributos em tela, apenas suporta seus reflexos financeiros na medida em que arca com esse ônus fiscal embutido no preço da mercadoria; (iv) no caso em tela há evidente repercussão do encargo financeiro, pois ainda que a Apelante, na posição de Sujeito Passivo – Substituída, não recolha diretamente o tributo, suporta o ônus do tributo embutido no preço. Requer, assim, a reforma da sentença, salientando que, na posição de contribuinte substituída, sofre os encargos financeiros decorrentes da indevida inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive quando apurado pelo regime monofásico, fazendo jus à compensação ou restituição relativa aos 05 (cinco) anos arcados indevidamente, em conformidade com a jurisprudência deste E. Tribunal. Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, sendo que o Des. Federal Carlos Delgado ressalvou entendimento pessoal, no que tange à possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo contribuinte substituído na obrigação tributária de regime plurifásico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

24/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO S E N T E N Ç A ID 277122378: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos pela impetrante contra a sentença de ID 260887342, que extinguiu o feito sem apreciação do mérito por ilegitimidade ativa ad causam. Alega a embargante que a sentença padece de erro material por premissa equivocada, uma vez que não foi considerado os efeitos econômicos por ela suportados, como contribuinte substituída, pela indevida inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime monofásico. Contrarrazões da União Federal, pugnando pelo não conhecimento dos embargos (ID 288622268). É o breve relato. Decido. Não há, ao contrário do alegado, qualquer vício a ser sanado. A sentença bem fundamentou os motivos para reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante, inclusive mencionando o posicionamento do c. STJ e a constitucionalidade do regime monofásico. Além disso, anoto que o julgador não está obrigado a enfrentar todas as questões suscitadas pelas partes se já encontrou argumentos suficientes para decidir a questão. Nesse sentido, trago julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) Dessa forma, verifico que a embargante busca, na verdade, a modificação do julgado por error in judicando e não a sua correção quanto ao vício apontado, sendo esta a via inadequada para tal desiderato. Assim, conheço dos embargos, por serem tempestivos, porém, rejeito-os, pois improcedentes. Intimem-se para início da contagem do prazo recursal. São José do Rio Preto, datada e assinada digitalmente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR Juiz Federal

07/06/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual busca a impetrante provimento judicial que declare a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurados pelo sistema monofásico, bem como que assegure o seu direito à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente no quinquênio anterior à propositura da ação. Requer, ainda, que seja oficiado aos respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras. Juntou documentos com a inicial. Foi determinado à impetrante a emenda da inicial para atribuição de valor à causa compatível com o conteúdo econômico da demanda e o recolhimento de eventuais custas complementares (ID 247423074). A inicial foi emendada e atribuído novo valor à causa (ID 249446439). As custas processuais foram recolhidas. Foi, ainda, oportunizado à impetrante que emendasse a inicial para adequá-la a uma ação de conhecimento, considerando o pedido de compensação/restituição do indébito tributário e o teor da Súmula 271 do STF (ID 251895049). Não tendo a impetrante procedido à emenda da inicial, foi determinado o prosseguimento do feito com o esclarecimento de que a compensação será possível, só não retroagirá para além da propositura da demanda. (ID 254386697). A União Federal (Fazenda Nacional) manifestou seu interesse em integrar a lide (ID 255106051). A impetrante interpôs embargos de declaração contra a decisão proferida no ID 254386697 (ID 255625083), os quais foram rejeitados (ID 255709563). A autoridade coatora foi notificada e apresentou informações com preliminares de inadequação da via eleita, aos argumentos de ser incabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF ) e de impossibilidade de sua utilização como ação de cobrança, bem como de ilegitimidade ativa (ID 255634126). A impetrante manifestou-se sobre as preliminares arguidas (ID 255709563). Foi afastada a preliminar de inadequação da via eleita fulcrada na Súmula 266 do STF, posto tratar-se de mandado de segurança preventivo (ID 258875866). O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse em intervir no feito (ID 258996823). É o relato do feito. FUNDAMENTAÇÃO A impetrante, pessoa jurídica que tem por objeto o comércio varejista de combustíveis, gás liquefeito de petróleo (GLP), lubrificantes, serviço de lavagem, lubrificação, polimento de veículos e de mercadorias em lojas de conveniência, busca obter provimento judicial que a autorize a realizar o ressarcimento dos valores suportados indevidamente na aquisição de combustíveis, a título de PIS e de COFINS, submetido ao regime de tributação monofásica, resultante da inclusão indevida e inconstitucional do ICMS e do ICMS-ST nas suas bases de cálculo. Da ilegitimidade ativa Embora a impetrante faça um exercício argumentativo para buscar o reconhecimento de sua legitimidade, razão não lhe assiste. Em face da Lei 9.718/1998, a sistemática do recolhimento do PIS e da COFINS para as operações relativas a combustíveis concretizava-se pela via da substituição tributária, uma vez que o primeiro componente da cadeia produtiva (refinarias) recolhe as exações através da antecipação do fato gerador, conforme se extrai da norma posta nos arts. 4º (para refinarias de petróleo) e 5º (para distribuidoras de álcool para fins carburantes) da referida Lei. Veja-se, desde o advento daquela lei já se decidia não haver legitimidade da comerciante varejista de combustíveis para pleitear a devolução ou compensação de valores que julgasse recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS pelo substituto tributário. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 2. No presente caso, a situação da empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário) é justamente a situação de contribuinte de fato, pois a redação original do art. 4º, da Lei n. 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários). Sem legitimidade ativa a empresa comerciante varejista. 3. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1228837, 2ª T. do STJ, j. em 10/09/2013, DJe de 17/09/2013, Relator: Mauro Campbell Marques). Com o advento da Lei n. 9.900/2000, a tributação permaneceu incidindo sobre o primeiro componente da cadeia produtiva; tal passou a ocorrer, contudo, na sistemática do regime monofásico, no qual as contribuições são pagas com uma alíquota elevada, logo na primeira fase da cadeia produtiva; para as demais pessoas que participarem das etapas seguintes, tais como distribuidores e revendedores, incide, por conseguinte, a alíquota zero. E mais, o regime monofásico permaneceu (para o setor da comercialização de combustíveis), inclusive, após o advento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que implantaram a sistemática da não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS. Tais leis, aliás, já vedaram o direito ao crédito de PIS e de COFINS no caso de aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica, conforme artigo 3º, § 2º, de ambos os diplomas. A Lei nº. 10.865/2004, por seu turno, modificou a redação das leis supracitadas, ampliando o alcance da sistemática da não-cumulatividade para as receitas provenientes da comercialização de combustíveis. No entanto, tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, porquanto restou mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (revendedores e distribuidores). Acerca de sua constitucionalidade, anoto que o artigo 149, § 4º, da CF/88, acrescentado pela EC 33/01, passou a permitir a incidência monofásica de contribuições sociais, na forma da lei, o que foi feito pela Lei n. 9.718/98, após as alterações acima relacionadas. Portanto, inexistente qualquer inconstitucionalidade. Em suma, mesmo após as alterações legislativas subsequentes, que instituíram o regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, a conclusão pela ilegitimidade da impetrante em discutir a exação remanesce. A incidência monofásica, vale destacar, tem por objetivo concentrar a tributação no início da cadeia, por política fiscal, por meio da qual a lei determina a incidência sobre o primeiro componente da cadeia de produção, com uma alíquota mais elevada, desonerando-se as etapas subsequentes de comercialização, para os quais incide a alíquota zero. O fato gerador das exações, portanto, ocorre tão-somente nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo a incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. O que se pretende com a fixação da sistemática monofásica de tributação, em geral, é simplesmente concentrar a obrigação pelo recolhimento das contribuições que seriam devidas ao longo da cadeia de circulação econômica em uma determinada etapa, sem que isso represente redução da carga incidente sobre os respectivos produtos. Conforme bem pontuado pela e. Min. Regina Helena Costa, “cuida-se de tendência que vem sendo adotada pelo legislador tributário para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade ou praticabilidade tributária, objetivando, além da simplificação e eficiência da arrecadação, o combate à evasão fiscal” (Voto vencedor no AgRg no REsp 1051634). Por conseguinte, os demais agentes da cadeia produtiva – como é o caso da impetrante – não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS, quer seja na qualidade de sujeitos passivos, quer seja como responsáveis tributários, nos moldes do artigo 121 do CTN. Não sendo partícipe da relação jurídico-tributária, não há espaço para que titularize qualquer pretensão vinculada a tal regime. Portanto, a impetrante não faz jus ao creditamento das contribuições em questão, tampouco tem legitimidade para discutir a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre as vendas de combustíveis pelas refinarias e, por fim, para discutir as alíquotas aplicáveis das vendas de etanol pelas refinarias. E vou além. Mesmo no caso dos créditos previstos nos artigos 16 da Lei nº. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04, embora haja divergência sobre o tema entre as Turmas do c. STJ, alinho-me ao entendimento de que a técnica de creditamento de PIS e COFINS prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/04, conquanto não se restrinja aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário Para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), não se compatibiliza com a incidência monofásica do PIS e da COFINS, limitando-se a beneficiar os contribuintes sujeitos à sistemática de incidência plurifásica não-cumulativa das aludidas contribuições. Nesse sentido, corroborando todo o exposto, trago julgados do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da ilegitimidade ad causam do revendedor ou distribuidor varejista de combustíveis, contribuinte de fato, para discutir a relação jurídico-tributária existente entre o Estado e o fabricante (refinaria) e distribuidor. 2. No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017, reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017, produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal. 3. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. A substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, portanto, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. 4.A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo. 5. Apelação desprovida. (Proc. n. 5012506-38.2017.4.03.6100 - APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv - Relator(a): Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 3ª Turma – Data: 13/10/2020 - Data da publicação: 15/10/2020) - destaquei. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CADEIA DE COMBUSTÍVEIS. COMERCIANTE VAREJISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. 2. Foi explícito o acórdão em assentar que a substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, portanto, legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo. 3. Salientou o acórdão embargado, na linha da jurisprudência da Corte Superior, não ser o comerciante varejista parte legítima para tal discussão, salvo se demonstrar que recolheu o valor do tributo, não bastando que tenha sofrido o impacto ou repercussão econômica da tributação no preço de aquisição, como pleiteado. 4. Não houve, como visto, qualquer omissão no exame da causa, mas mera impugnação à decisão proferida, expondo a embargante nada além de inconformismo, inclusive por suposta violação no julgamento das disposições genericamente citadas: artigos 149, §4º, 150, §7º, 155, §2º, I, e 195, §12, da Constituição Federal; Lei 10.147/2000; Lei 10.685/2004; artigos 3º, §2º, e 4º, I, da Lei 9.718/1998; artigo 12, § 4º do Decreto-Lei 1.598/1977; artigo 279 do RIR/99; artigos 1º, § 2º, e 3º, §1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Se, como sustentado, o acórdão embargado incorreu em violação de normas legais ou constitucionais, a discussão deve ser travada em via recursal própria perante a instância superior competente, e não em sede de embargos de declaração. 5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. (Proc. n. 5003435-94.2018.4.03.6126 – Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Relator(a): Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 3ª Turma - Data: 08/05/2020 - Data da publicação: 12/05/2020) - destaquei. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A IMPETRANTE, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES, NÃO DETENDO LEGITIMIDADE PARA INTENTAR O MANDAMUS. RECONHECIDA A ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE, JULGANDO PREJUDICADO O APELO. (Proc. n. 5015659-11.2019.4.03.6100 – Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Relator(a): Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 6ª Turma – Data: 06/06/2020 - Data da publicação: 09/06/2020) Transcrevo, deste último acórdão, o voto do DD. Desembargador Federal Relator, que, pela clareza e didática, utilizo como razões de decidir: (...) A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 e desde então (arts. 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98. Ou seja, dada a política adotada, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo passaram a titularizar a relação tributária, desonerando-se a tributação então ocorridas nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. Registre-se que, na qualidade de tributos diretos, dada a característica de seu fato gerador, o PIS/COFINS não admitiria a substituição tributária, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, por exemplo. Logo, tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento, tornando inócua a menção ao art. 17 da Lei 11.033/04. (...) – destaquei. Em suma, reconheço de ofício a ilegitimidade ativa ad causam da impetrante, restando prejudicados os demais pedidos. DISPOSITIVO Destarte, como consectário da fundamentação, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Custas na forma da lei. Considerando o teor da certidão lançada (ID 276199645) e visando dar cumprimento ao artigo 34 da Resolução PRES 482 de 09/12/2021, promovo as seguintes deliberações. 1 - Valores em conta vinculada - Conforme certificado, não há depósitos vinculados a este processo. 2 - Bens apreendidos sob custódia deste juízo (Depósito Judicial ou Fireking) - Conforme cerfiticado, não há bens apreendidos vinculados a este processo. 3 - Mídias e documentos físicos (Depósito Judicial ou Fireking) - Conforme certificado, não há mídias e documentos físicos apreendidos vinculados a este processo. Transitada em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Intimem-se. Cumpra-se. São José do Rio Preto, datada e assinada eletronicamente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR Juiz Federal

23/02/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO D E C I S Ã O ID 255625083: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Trata-se de embargos de declaração interpostos contra a decisão de ID 254386697. Alega a embargante, em síntese, que referida decisão padece de erro material, na medida em que adota premissa equivocada ao mencionar que a compensação não retroagirá para além da propositura da demanda, uma vez que inaplicável ao caso a Súmula 271 do STF, vez que a pretensão cinge-se tão-somente à declaração do direito à compensação, nos moldes da Súmula 213 do STJ. É o relatório. Decido. Não há, ao contrário do alegado, qualquer erro material na decisão embargada. A compensação será possível, só não retroagirá para além da propositura da demanda. A confusão interessa à impetrante, porque, com esse sofisma, dribla a Súmula 271 do STF e induz retroatividade em uma ação de mandado de segurança, coisa vedada pela referida súmula. Nessa esteira, a restrição de atos de cobrança pela via estreita do Mandado de Segurança não inviabiliza direitos da impetrante, não veda seu acesso ao Judiciário, nem a impossibilita de ver reconhecido seu direito à compensação, mas apenas e tão-somente determina que a força mandamental declarada em sentença não retroaja além da propositura da demanda, no exato limite da Súmula 271. Não se nega a compensação, mas tão-somente se dá à sentença mandamental as características que lhe são próprias, questão solenemente omitida nas decisões que contrariam aquela súmula. Posto isso, considerando não ter ocorrido erro material, rejeito os embargos de declaração, tratando-se de razões de inconformismo a serem deduzidas pela via recursal adequada. Considerando a existência de preliminares previstas no artigo 337, inciso XI, do CPC/2015, nas informações de ID 255634126, manifeste-se a impetrante, no termos do artigo 351, parágrafo único, do mesmo codex. Prazo: 15 (quinze) dias úteis. Findo o prazo, com ou sem manifestação, voltem os autos conclusos para deliberação. Intime-se. Cumpra-se. São José do Rio Preto, datada e assinada digitalmente. DASSER LETTIÉRE JUNIOR Juiz Federal

06/07/2022, 00:00

24/06/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: AUTO POSTO PASSARELLA DE MIRASSOL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO D E S P A C H O ID 249446439: PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001000-71.2022.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Recebo como emenda da inicial. Proceda a Secretaria à retificação do valor da causa no sistema processual para constar R$ 200.000,00. Considerando-se a certidão sob ID 251894126, intime-se a impetrante para que efetue a complementação das custas processuais, nos termos do art. 14, I, da Lei nº 9.289/96, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de cancelamento da distribuição. Sem prejuízo, consigne-se que este Juízo tem firme convicção de que a ação de mandado de segurança não se presta à discussão de toda e qualquer matéria que envolva somente discussão jurídica (e não fática), mas antes serve para afastar atos de autoridade que ofenda direitos garantidos por lei. Embora juridicamente os conceitos possam ser confundidos, e a jurisprudência tenha colaborado bastante para isso, certo é que sua estatura constitucional, ladeado pelo “habeas corpus”, foi tristemente distorcida, fazendo com que a ação célere e cidadã, outrora endereçada à correção de atos de autoridade (multas indevidas, autuações, regras injustas em concursos, reprovações arbitrárias, etc), hoje se volte primordialmente à definição de teses jurídicas tributárias. Ao final, não há ato de autoridade a ser corrigido, não há procedimento administrativo que possa ser aperfeiçoado (motivo mor da cientificação do ente público para o qual a autoridade apontada como coatora trabalha), cabendo ao ato de extinção do processo somente o reconhecimento (ou não) de relações jurídico-tributárias, sem qualquer menção à ilegalidade ou legalidade do ato. O mandado de segurança, por força de uma visão míope da sua importância enquanto ação emergencial, reparadora, foi reduzido pelo Poder Judiciário a um simples sucedâneo de uma ação de conhecimento onde não há citação, contestação, nem sucumbência. Nem sua celeridade é esperada enquanto mandado de segurança, como ainda acontece com seu irmão que protege a liberdade, o “habeas corpus”. Que triste ver uma ideia de ação constitucional voltada a proteger o cidadão contra atos de autoridades públicas, e que tanto tempo serviu à população, ser jogado na vala comum das discussões teóricas sobre a aplicabilidade da Lei. No presente caso, a impetração visa à desoneração da impetrante do pagamento de tributos administrados pela Receita Federal (daí a impetração contra o Delegado da Receita Federal). Em poucas palavras, em tudo e por tudo, a demanda poderia ser posta numa ação de conhecimento condenatória com um pedido de tutela de urgência. Às vantagens abertas pela jurisprudência no uso de mandado de segurança para discussão de temas tributários (suspensão da exigibilidade de tributos, sem qualquer ato abusivo de autoridade envolvida), que incluem um processamento prioritário, rito enxuto, etc, segue-se o preço pela via escolhida, qual seja, a atuação “ex-nunc” da sentença (Súmula STF 271). Sim, porque a ação de mandado de segurança, graças à referida súmula, ainda possui um dístico das ações de conhecimento que é a natureza mandamental de seus comandos, que não se coadunam com a intenção de voltar no tempo e afetar tributações do passado. Assim, se a impetrante tiver créditos (líquidos e certos) em relação ao fisco (não é o caso da impetração, frise-se) e a autoridade fiscal se recusa a permitir a sua compensação com seus débitos, neste caso a matéria é compensação e poderá ser discutida pela via do mandado de segurança, pois se estará apreciando aquele ato da autoridade – deferindo ou não a compensação – aplicável a estes casos a Súmula 213 do STJ. Com tais fundamentos, e recolhidas as custas processuais complementares, concedo o prazo de 15 (quinze) dias úteis para que a impetrante possa emendar ou substituir a inicial para se adequar a uma ação de conhecimento, findo os quais a ação prosseguirá, mas com a aplicação da referida Súmula 271, o que prejudica de plano o pedido formulado quanto à compensação/repetição dos valores recolhidos indevidamente no quinquênio que antecedeu a propositura da presente ação. Vencido o prazo ou apresentada petição, tornem conclusos. Intime(m)-se. Cumpra-se. São José do Rio Preto, datado e assinado digitalmente.

30/05/2022, 00:00

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Advogados / Representantes(6)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(93)

Todos os documentos(23)