Recurso Especial 1007476-35.2023.8.26.0562 - STJ

Recurso Especial 1007476-35.2023.8.26.0562 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação Intimação - Processo 1007476-35.2023.8.26.0562 - Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário - Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S/A - - Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.a. - Juiz de Direito Dr.(a) Fernanda Menna Pinto Peres Vistos. Com o retorno dos autos pelo Egrégio Tribunal e havendo a notícia e trânsito do julgado, aguarde-se por trinta dias, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Intime-se. - ADV: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA (OAB 312970/SP), DANIEL AVILA THIERS VIEIRA (OAB 312970/SP)

26/11/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação REsp 2185259/SP (2024/0357240-1) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE: EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A ADVOGADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970 RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SANTOS ADVOGADO: CUSTODIO AMARO ROGE - SP093094 Processo distribuído pelo sistema automático em 26/11/2024.

25/09/2025, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

17/09/2025, 17:57

Decurso de Prazo

12/09/2025, 08:45

Publicação

21/08/2025, 14:43

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

20/08/2025, 02:08

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

20/08/2025, 02:00

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no REsp 2185259/SP (2024/0357240-1) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA EMBARGANTE: EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A ADVOGADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970 EMBARGADO: MUNICÍPIO DE SANTOS ADVOGADO: CUSTODIO AMARO ROGE - SP093094 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 12/08/2025 a 18/08/2025, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

20/08/2025, 00:00

Ato ordinatório

19/08/2025, 18:30

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

18/08/2025, 23:59

Publicação

01/07/2025, 00:48

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

30/06/2025, 02:56

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

30/06/2025, 02:12

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no REsp 2185259/SP (2024/0357240-1) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA EMBARGANTE: EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A ADVOGADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970 EMBARGADO: MUNICÍPIO DE SANTOS ADVOGADO: CUSTODIO AMARO ROGE - SP093094 Processo incluído na Pauta de Julgamentos da PRIMEIRA TURMA, Sessão Virtual do dia 12/08/2025 00:00:00, com encerramento no dia 18/08/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

30/06/2025, 00:00

Inclusão em pauta

27/06/2025, 17:40

Documentos

Intimação

•26/11/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2185259/SP (2024/0357240-1) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE: EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A ADVOGADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970 RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SANTOS ADVOGADO: CUSTODIO AMARO ROGE - SP093094 DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelações, assim ementado (fl. 576e): TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA QUE CONCEDE EM PARTE A SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL INDEVIDA, PORQUANTO INTERPOSTA APELAÇÃO TOTAL. DEDUÇÃO DE PIS, COFINS E DO PRÓPRIO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. ISS É DEVIDO SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO, OU SEJA, SOBRE O VALOR INTEGRAL COBRADO DO TOMADOR. ABATIMENTOS INDEVIDOS. PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO E DESTA CORTE ESTADUAL. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PROVIDA, IMPROVIDA A DAS IMPETRANTES. Opostos embargos de declaração (fls. 659/672e), foram rejeitados (fls. 673/681e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i) Arts. 10 e 935 do Código de Processo Civil de 2015 – "as Recorrentes apresentaram manifestação aos autos informando sua oposição ao julgamento virtual dos recursos de apelação, sob a justificativa de 'entregar memoriais aos Ilmos Desembargadores e acompanhar presencialmente a sessão de julgamento', nos termos do disposto no artigo 2º da Resolução TJSP nº 549/2011 (...) sem que tenha havido qualquer negativa ao seu pedido de exclusão do presente feito do julgamento virtual e sem que tenha sido informado nos presentes autos a sua inclusão em pauta de julgamento, a N. Câmara Julgadora a quo proferiu o v. acórdão recorrido dando provimento à apelação do Município para denegar a segurança e negando provimento à apelação das Recorrentes" (fls. 596/597e) e "ao contrário do quanto afirmado no r. acórdão, a Resolução TJSP nº 903 não faz qualquer menção à necessidade de sustentação oral para fins de julgamento presencial/telepresencial dos recursos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo" (fl. 597e); e ii) Arts. 108, § 1º, e 110 do CTN; 13, § 1º, I, da Lei Complementar n. 87/1996; 7º da Lei Complementar n. 116/2003; e 54, § 1º, da Lei n. 3.750/1971 (Código Tributário Municipal de Santos) – "não há na Lei Complementar n. 116/2003, qualquer autorização para que os municípios exijam a inclusão do próprio ISS e da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes na fatura de serviços na base de cálculo do imposto municipal, pois a LC n. 116/2003 dispõe que o ISS deve incidir apenas sobre o preço do serviço prestado, o que não inclui os tributos incidentes na operação" (fl. 590e); "No caso do ICMS, inclusive, há autorização constitucional para inclusão do montante do próprio imposto em sua base de cálculo, autorização essa que não existe para o ISS. Ora, não havendo essa determinação expressa na Lei Complementar n. 116/2003, a legislação do município de Santos/SP extrapolou completamente os limites do normativo nacional, estando, já por esse motivo, eivada de completa ilegalidade" (fl. 606e); e "No caso dos autos, as Recorrentes sustentam a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão de outros tributos e do próprio ISSQN na sua própria base de cálculo, em razão do município de Santos, de forma arbitraria ter ampliado o critério quantitativo (base de cálculo) do ISSQN para equiparar a grandeza 'preço do serviço', com a grandeza 'receita bruta' auferida na operação" (fl. 613e). Sem contrarrazões (fl. 684e), o recurso foi inadmitido (fl. 685/686e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 748e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 743/745e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. I. Da oposição ao julgamento virtual Acerca da controvérsia, o tribunal de origem assim decidiu (fls. 675/680e): Aprovada pelo Órgão Especial desta Corte, a Resolução n. 903/2023 alterou o caput e o § 2º da congênere n. 549/2011, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1º - As apelações, agravos de instrumento que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência, mandados de segurança, habeas corpus, conflitos de competência, ações originárias e agravos internos de competência originária quando houver extinção do processo pelo relator serão, preferencialmente, julgados em sessão virtual, a critério da turma julgadora, ressalvada expressa oposição de qualquer das partes, com motivação declarada, mediante petição protocolizada no prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da distribuição dos autos que, para este fim, servirá como intimação". (...) "§ 2º - Será realizado o julgamento virtual quando incabível a sustentação oral, salvo se for promovido destaque para julgamento em sessão presencial, ou telepresencial, por integrante da turma julgadora, facultando-se aos interessados a apresentação de memorais, em até 5 dias úteis, após a distribuição do recurso ao relator". Se a oposição ao julgamento virtual deve ser feita com motivação declarada, cumpre indagar: qual seria a motivação capaz de ensejar a inclusão do recurso na pauta de sessão presencial/ telepresencial? Há poucos dias, o Tribunal enfrentou o problema e chegou à mesma conclusão do v. acórdão embargado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Decisão que indeferiu substituição do bem penhorado, o pedido para declaração de que o imóvel penhorado é bem de família e justiça gratuita - Acórdão que a mantém - Alegação de nulidade porque ignorada a oposição ao julgamento virtual - Na exegese do CPC, art. 937, § 2º, a oposição a julgamento virtual está diretamente vinculada a recurso com previsão de sustentação oral - Agravo de instrumento somente comporta sustentação oral para hipótese de tutelas provisórias (CPC, art. 937, VIII), não contemplando situação em que houve deferimento de reforço de penhora - Resolução nº 772/2017 deste Egrégio Tribunal que acompanha a interpretação da regra processual civil - Embargante que sustenta que há omissão quanto as alegações apresentadas no agravo - Vícios inexistentes - Intuito de revisão - Caráter infringente - Prequestionamento explícito incabível - NCPC, art. 1025 - Embargos rejeitados" (Embargos de Declaração Cível n. 2329163-15.2023. 8.26.0000/50000, 37ª Câmara de Direito Privado, j. 1º/03/2024 – pus ênfase). Para que se afaste a expedita e preferível sessão virtual, é preciso que o caso comporte sustentação oral e que o(a) Advogado(a) da parte externe, a tempo e hora, o desejo de realizá-la. Na apelação que nos interessa, o nobre Patrono da impetrante manifestou, "excepcionalmente, sua OPOSIÇÃO ao julgamento virtual dos recursos, pois a Apelante pretende entregar memoriais aos Ilmos Desembargadores e acompanhar presencialmente a sessão de julgamento" (fls. 573). Ora, nem desejo de entregar memoriais, nem desejo de acompanhar (silenciosamente) o julgamento colegiado autoriza a dispensa da sessão virtual. É evidente que a diretriz estabelecida pelo Órgão Especial não afronta a Constituição da República, até porque o guardião desta não confere à parte o direito de provocar julgamento presencial, quando queira sustentar oralmente. Eis a redação atual do Regimento Interno da mais alta Corte brasileira: "Art. 21-b. Todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020). § 1º Serão julgados preferencialmente em ambiente eletrônico os seguintes processos: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) I – agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) II – medidas cautelares em ações de controle concentrado; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) III – referendo de medidas cautelares e de tutelas provisórias; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) IV – demais classes processuais, inclusive recursos com repercussão geral reconhecida, cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) § 2º Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral previstas neste regimento interno, fica facultado à Procuradoria-Geral da República, à Advocacia-Geral da União, à Defensoria Pública da União, aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar as respectivas sustentações por meio eletrônico após a publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 53, de 18 de março de 2020) (...)" Não havia base para a Turma ouvir a impetrante sobre descabimento de sessão presencial/telepresencial, antes de iniciar o julgamento virtual. Memoriais poderiam se apresentados aos Julgadores sem dificuldade alguma, ausente direito a intimação específica para juntada dos mesmos. A mais frequente crítica dirigida ao Poder Judiciário brasileiro é a morosidade. Foi este mal que a 18ª Câmara combateu, num caso distribuído ao Relator no dia 10 de janeiro (fls. 571) e julgado pela Turma em 16 de fevereiro (fls. 575). Deixo importante lição do Tribunal da Cidadania: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO VIRTUAL. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RETIRADA DO AGRAVO INTERNO DA PAUTA DE SESSÃO VIRTUAL DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA DO RECORRENTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno, interposto contra decisão que indeferira o pedido da parte agravante de retirada da pauta de julgamento virtual da Turma, de Agravo interno por ela interposto. II. Incluído o Agravo interno em pauta de sessão de julgamento virtual da Turma, a parte ora agravante opôs-se ao julgamento virtual, manifestando 'oposição à inclusão em pauta virtual, requerendo que o julgamento do presente agravo, quando oportuno, seja incluído em pauta presencial ou por videoconferência, de modo a permitir o acompanhamento do ato, e entrega de memoriais'. III. Indeferido o pedido de retirada do Agravo interno, da pauta da sessão de julgamento virtual, foi interposto o presente Agravo interno, alegando que tem direito à sustentação oral e que 'é evidente que o cerceamento de defesa imposto à agravante causou prejuízos irreparáveis, com a negativa do recurso interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial. O julgamento desfavorável traz prejuízo claro à parte. A decisão agravada simplesmente eliminou a possibilidade de julgamento e sustentação oral presencial, em um caso que tramita há mais de 10 anos, onde já foram interpostos outros 3 agravos internos, em razão de decisões monocráticas que foram revistas. Dito de outra forma e sob outra ótica, o princípio da instrumentalidade das formas não pode servir de supedâneo a que os direitos mais básicos dos litigantes sejam suplantados. Não querer o julgamento virtual é um direito fundamental da parte, e sua negativa implica em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, dispostos no art. 5º, LV da Constituição Federal'. IV. Não há falar em cerceamento de defesa em razão da ausência de sustentação oral. Isso porque, apesar de possibilitada pela alteração trazida pela Lei 14.365/2022, a parte não a requereu. Ademais, as inscrições para realização de sustentação oral nos processos incluídos nas pautas de julgamento virtual foram viabilizadas no âmbito do STJ, a partir do dia 10/08/2022, sujeitando-se ao prazo estabelecido no art. 4º, I, da Resolução STJ/GP 9/2022. V. Além de haver expressa previsão regimental de submissão de Agravo interno ao julgamento virtual (art. 184-A, parágrafo único, II, do RISTJ), inexiste, no caso, qualquer complexidade no exame do referido recurso, que torne imperativa a realização de julgamento presencial. O Agravo interno restou improvido, mantendo a decisão anteriormente prolatada, não conhecendo do Recurso Especial, quanto à multa aplicada, por incidência da Súmula 7 do STJ, conforme jurisprudência pacífica desta Corte. VI. Na forma da jurisprudência desta Corte, 'não há, no ordenamento jurídico vigente, o direito de exigir que o julgamento ocorra por meio de sessão presencial. Portanto, o fato de o julgamento ter sido realizado de forma virtual, mesmo com a oposição expressa e tempestiva da parte, não é, por si só, causa de nulidade ou cerceamento de defesa. Ademais, mesmo nas hipóteses em que cabe sustentação oral, se o seu exercício for garantido e viabilizado na modalidade de julgamento virtual, não haverá qualquer prejuízo ou nulidade, ainda que a parte se oponha a essa forma de julgamento, porquanto o direito de sustentar oralmente as suas razões não significa o de, necessariamente, o fazer de forma presencial. Precedentes' (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2.203.084/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/06/2023). VII. Em igual sentido: 'Embora o Regimento Interno, no artigo 184-D, inciso II, faculte à parte o direito de se manifestar de modo contrário ao julgamento virtual, é evidente que o acolhimento do pleito depende da comprovação da necessidade do julgamento presencial ou de pedido para realização de sustentação oral, a qual não é admitida no caso, nos termos do art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ. No caso dos autos, a parte não demonstrou a necessidade de exclusão do feito da pauta virtual, não sendo suficiente para tanto a alegação de que deve ser dada a oportunidade de acompanhamento do julgamento do recurso interposto, razão por que seu pedido deve ser indeferido. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AgRg no RE nos EDcl na APn 327/RR, de Relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, já decidiu que não há razão para retirar o processo do julgamento virtual, quando a parte tem a oportunidade de apresentar memoriais, considerando a conformidade do julgamento virtual aos princípios da colegialidade, da adequada duração do processo e do devido processo legal' (STJ, AgInt nos EAREsp 257.221/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 11/09/2020). VIII. Agravo interno improvido” (AgInt. no RtPaut. no AgInt. no AgRg. no REsp. n. 1.232.574/SC, 2ª Turma, j. 9/10/2023, rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - sem destaques no original). Assim, depreende-se do excerto transcrito ter sido a lide julgada à luz de interpretação da Resolução n. 903/2023 do TJSP e do Regimento Interno do STF. Consoante pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas de Tribunais, bem como atos administrativos normativos. Nessa linha, a orientação firmada por esta Corte na Súmula 518 segundo a qual “para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”. Nessa esteira, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO ESTORNO INDEVIDO DE JUROS. DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.(...) (REsp 1359988/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 28/06/2013 – destaque meu). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ANÁLISE DE RESOLUÇÃO. REGRAMENTO QUE NÃO SE SUBSUME AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1.Não é possível, em recurso especial, a análise de resolução de agência reguladora, visto que o referido ato normativo não se enquadra no conceito de "tratado ou lei federal" de que cuida o art. 105, III, a, da CF. (...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 518.470/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 20/08/2014 – destaque meu). AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DECRETO. OFENSA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.Conforme consignado na análise monocrática, é entendimento assentado na jurisprudência desta Corte que a alegação de violação de decreto regulamentar não pode ser conhecida, porquanto tal espécie normativa não se enquadra no conceito de "lei federal", conforme o permissivo constitucional do art. 105, III, "a". Precedentes. (..). (AgRg no AREsp 490.509/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 15/05/2014 – destaque meu). II. Da exclusão de PIS, COFINS e do próprio ISS da base de cálculo do ISS O tribunal de origem, ao manifestar-se acerca da matéria ora impugnada, assim consignou (fls. 578/582e): Debate-se aqui a possibilidade ou não de dedução de tributos (próprio ISS, PIS e COFINS) da base de cálculo do imposto sobre serviços. Tenha-se presente: ISS é devido sobre o preço do serviço, ex vi do art. 7º, caput, da Lei Complementar n. 116/03. Não discrepa a Lei Santista n. 3.750/71, assim redigida: “Artigo 54 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1.º - Considera-se preço do serviço a receita bruta total auferida em virtude da prestação de serviço, na conta ou não, inclusive despesas de reembolso, imposto faturado, acréscimo de juros, encargos da operação de financiamento e riscos de crédito, reajustamentos e dispêndios de qualquer natureza, salvo os abatimentos ou descontos concedidos incondicionalmente”. Como se vê, o imposto é calculado com base no total cobrado do tomador, independentemente da composição do preço, algo que engloba eventuais encargos legais, como tributos da União e o próprio imposto sobre serviços. Importante recordar o magistério de LEANDRO PAULSEN & OMAR AUGUSTO LEITE MELO: “A base de cálculo do imposto, no regime normal de tributação, regulado pela LC n. 116/2003, é o preço do serviço [...] No regime ordinário de apuração do ISS (art. 7º da LC n. 116/2003), como o imposto está embutido no 'preço do serviço', juntamente com outros tributos, custos, insumos e despesas da atividade, salvo estipulação em sentido contrário por lei municipal, o valor destacado do ISS não deverá ser excluído de sua própria base de cálculo, ou seja, o cálculo será 'por dentro'. Dedução do ISS da sua própria base de cálculo. Não há essa previsão na Constituição nem na LC n. 116/2003” (ISS: Constituição Federal e LC 116 Comentadas, Saraiva Educação, 2021, p. 146 edição eletrônica negritei). Na ADPF n. 189, a Suprema Corte declarou inconstitucional dispositivo de lei municipal que permitia abatimento de tributos federais da base de cálculo do ISS. Eis a ementa do v. acórdão proferido naquela Arguição: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF ao proceder julgamento do Agravo Regimental ingressar no julgamento de mérito da ADPF. Precedente: ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.09.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, 'a', da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007" (Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, rel. Ministro MARCO AURÉLIO destaques meus). As três Câmaras especializadas desta Corte têm firme orientação a respeito, como se vê a seguir (sem ênfases nos originais): “APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Insurgência da impetrante contra sentença que denegou a segurança – Não cabimento – Legalidade da inclusão dos tributos federais (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL) na base de cálculo do ISS – Decisão do STF na ADPF 190 que declarou inconstitucional lei municipal que prevê a exclusão de tributos federais da base de cálculo do ISS – Sentença mantida – Recurso não provido” (Apelação Cível n. 1000741-11.2022.8.26.0565, 14ª Câmara de Direito Público, j. 20/09/2022, rel. Desembargadora ADRIANA CARVALHO); “APELAÇÃO – Mandado de Segurança – ISSQN – Exclusão dos tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ da base de cálculo – Descabimento - Decisão do STF na ADPF 190 que declarou inconstitucional previsão de exclusão de tais tributos federais da base de cálculo do ISS – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível n. 1077873-65.2021.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, j. 27/07/2022, rel. Desembargadora MÔNICA SERRANO); “APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança - Impugnação, pela contribuinte, da inclusão dos valores relativos a PIS, COFINS e ao próprio ISS, na base de cálculo do ISS – Sentença denegatória da segurança – Insurgência do contribuinte – Não acolhimento - Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190, em que declarada a inconstitucionalidade da previsão de exclusão de tais tributos federais da base de cálculo do ISS – Em consequência lógica, a inclusão destas contribuições na base de cálculo é legítima e se coaduna com a legislação complementar federal, que prevê que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, ou seja, o valor efetivamente cobrado do tomador pelo prestador, independentemente da composição de tal preço incluir outros tributos – Sob o mesmo fundamento, entendendo-se como preço do serviço o custo que é repassado pelo prestador ao tomador, vem esta C. Câmara se posicionando no sentido da constitucionalidade de inclusão do próprio ISS na sua base de cálculo - Violação a direito líquido e certo não verificada – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível n. 1035095-79.2021.8.26.0506, 15ª Câmara de Direito Público, j. 06/10/2022, rel. Desembargadora TANIA MARA AHUALLI); “APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Município de Taboão da Serra – ISS – Não cabimento de exclusão dos tributos federais PIS e COFINS da base de cálculo do imposto Tributos que constituem o preço do serviço - Aplicação do artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03 – Fixação pelo STF no julgamento das ADPF's nºs 189 e 190 de tese de que é inconstitucional lei municipal que determine a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em Lei Complementar Nacional – Precedentes deste Tribunal de Justiça - Sentença mantida - Recurso não provido” (Apelação Cível n. 1006218-14.2021.8.26.0609, 15ª Câmara de Direito Público, j. 05/07/2022, rel. Desembargador RAUL DE FELICE); “Apelações e reexame necessário. Mandado de segurança. ISSQN. Cobrança retroativa relativa à diferença de valores decorrente da exclusão dos tributos federais em relação ao ISSQN recolhido nos períodos 2016 e 2017, com base na declaração de inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Complementar 118/2002, nos autos da ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) 189. Pretensão de anulação de crédito tributário. Concessão parcial da ordem apenas para suspender a exigibilidade do crédito até posterior manifestação do STF quanto à modulação dos efeitos da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em comento, a qual possui, como é cediço, efeitos ex tunc e erga omnes. Decisão a ser mantida. Ao contrário do que sustenta a impetrante, não se vislumbra ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança retroativa efetuada pela Municipalidade ora em análise. Primeiramente, porque os tributos federais recolhidos pelo prestador, a saber, 'IRPJ' (imposto de renda pessoa jurídica), 'CSLL' (contribuição social sobre lucro liquido), 'PIS' (programa de integração social) e 'COFINS' (contribuição para financiamento de seguridade social), devem ser levados em conta na base de cálculo do ISSQN, eis que constituem o preço do serviço, nos termos do art. 7º da Lei Complementar Federal nº 116/03, que dispõe que 'A base de cálculo do imposto é o preço do serviço', ou seja, sem qualquer dedução, exceto os materiais empregados no caso do serviço de construção civil. O segundo argumento, sob outro enfoque, é devido ao fato do STF já ter se manifestado no sentido de que a diminuição da carga tributária só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal, e NÃO municipal, como no caso dos autos. É o que se extrai da própria declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, com redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, nos autos da ADPF 189 em comento (que previa a não inclusão na base de cálculo do ISSQN - preço do serviço – os tributos federais 'IRPJ', 'CSLL', 'PIS' e 'COFINS') e da tese fixada a partir do julgamento da ADPF 190. Logo, não há direito líquido e certo do contribuinte de calcular o tributo, tomando como base de cálculo valor que exclua do preço do serviço os tributos federais em questão, com alegação de que a Lei Complementar Municipal nº 118/02, em seu artigo 41, § 1º, excluiu da base de cálculo do ISS os tributos federais. Contudo, mesmo assim, ao menos por ora, não se pode negar à impetrante o direito à exclusão definitiva da cobrança objeto da presente, tampouco reconhecê-lo diretamente. Há que se aguardar, de fato, o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADPF 189, pois a dúvida remanesce quanto à modulação dos seus efeitos, com o objetivo, justamente, de aclarar o seu alcance temporal no que se refere à possibilidade da cobrança retroativa pelo Fisco. Sendo assim, a concessão parcial da ordem apenas para suspender a exigibilidade do crédito até posterior manifestação do STF quanto à modulação dos efeitos da ADPF 189 mostra-se medida adequada e prudente diante do conflito de normas instaurado (latu sensu), de modo a resguardar os interesses de ambas as partes. Nega-se provimento aos recursos e ao reexame necessário” (Apelação/Remessa Necessária n. 1014013-45.2021.8.26.0068, 18ª Câmara de Direito Público, j. 04/08/2022, rel. Desembargadora BEATRIZ BRAGA); “APELAÇÃO – Mandado de segurança – ISS – Alegada inclusão indevida do valor de tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) na base de cálculo do imposto Inocorrência da ilegalidade aventada Preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação de serviço, independentemente de qualquer dedução – Nesse sentido, equivale ao conceito de renda bruta, nos termos do art. 14 da LM 13.701/03 – Necessidade de expressa previsão em lei complementar federal de qualquer dedução da base de cálculo do ISS – Precedentes do STF e do TJSP – RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível n. 1033215-53.2021.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 27/04/2022, rel. Desembargador HENRIQUE HARRIS JÚNIOR). À luz desses precedentes todos, não cabe a dedução de tributos federais (PIS e COFINS) e do valor do próprio ISS da base de cálculo do imposto sobre serviços. Ausente direito à dedução, não há sequer cogitar de compensação/repetição de valores (fls. 524/538). Do excerto transcrito, depreende-se que o acórdão impugnado possui fundamento eminentemente constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia deu-se à luz do entendimento firmado no julgamento das ADPFs ns. 189 e 190. Com efeito, o recurso especial possui fundamentação vinculada, destinado a garantir a autoridade e aplicação uniforme da lei federal, não constituindo, portanto, instrumento processual para o exame de questão constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição da República. Espelhando tal compreensão, os seguintes julgados: SERVIDOR PÚBLICO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANSPOSIÇÃO FUNCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal a quo decidiu a demanda à luz de fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.606.052/RO, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2024, DJe de 29.08.2024 – destaque meu). PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. HAITIANOS. INGRESSO EM TERRITÓRIO NACIONAL SEM EXIGÊNCIA DE VISTO. REUNIÃO FAMILIAR. NÃO INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 282 DO STF. TEMA DECIDIDO PELO TRIBUNAL A QUO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. [...] 3. Além disso, o acórdão recorrido ampara-se em fundamentos eminentemente constitucionais – quais sejam, os princípios da legalidade e da isonomia, previstos na Constituição da República –, cujo exame é vedado ao STJ na via eleita pela parte sob pena de usurpação da competência do STF, conforme dispõe o art. 102, III, da CF/1988. [...] 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.118.651/PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.08.2024, DJe de 22.08.2024 – destaque meu). Quanto à alegada violação ao art. 54, § 1º, da Lei Municipal n. 3.750/1971, o recurso não merece ser conhecido, porquanto inviável a análise de lei local por esta Corte, incidindo à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO FUNDAMENTADO EM LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. COMPROVOÇÃO DA MOMENTÂNEA DIFICULDADE FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. Relativamente ao diferimento do recolhimento de custas quando da satisfação do crédito exequendo, a recorrente formulou seu pedido com base no art. 5º, IV, da Lei Paulista 11.608/2003, o que faz incidir, por analogia, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal (STF): "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". [...] 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.730.816/SP, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024 – destaque meu). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PORTE DE ARMA. AGENTE DE SEGURANÇA SOCIOEDUCATIVO ESTADUAL. ISENÇÃO DE RECOLHIMENTO DE TAXA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. SÚMULA N. 284 DO STF. MERA MENÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA N. 284 DO STF. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARADIGMAS DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13 DO STJ. DISSENSO PRETORIANO. DECISÕES MONOCRÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 3. O exame da controvérsia a partir da interpretação de dispositivos de direito estadual é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 280 do STF. [...] 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.119.360/SC, Relator Ministro TEODORO SILVA SANTOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.05.2024, DJe de 21.05.2024 – destaques meus). No mais, acerca da suscitada ofensa aos arts. 108, § 1º, e 110 do CTN e 13, § 1º, I, da Lei Complementar n. 87/1996, em razão da vedação do emprego da analogia para majoração da carga tributária, da ampliação da interpretação do conceito de preço de serviço e da previsão expressa de se autorizar a inclusão de tributos na base de cálculo de outro, como ocorre no caso do ICMS, verifico que as insurgências carecem de prequestionamento, porquanto não analisadas pelo tribunal de origem. Com efeito, o requisito do prequestionamento pressupõe o prévio debate da questão, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos apontados como violados, e, no caso, malgrado a oposição de embargos declaratórios, não foi examinada, ainda que implicitamente, tais alegações. Desse modo, aplicável o enunciado da Súmula n. 211 desta Corte (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”), consoante os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO NÃO CONFIGURADO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Pedido de reconsideração recebido como agravo interno. 2. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O entendimento desta Corte Superior é o de que o reconhecimento do prequestionamento ficto exige que no recurso especial se tenha alegado a ocorrência de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, possibilitando verificar a omissão do Tribunal de origem quanto à apreciação da matéria de direito de lei federal controvertida, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RCD no AREsp n. 2.201.202/RJ, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.09.2024, DJe de 19.09.2024). PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MORTE POR ELETROCUSSÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 7 E 211 DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] IV - Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.438.090/BA, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.08.2024, DJe de 15.08.2024 – destaque meu). Cabe ressaltar, ainda, que, caso entendesse persistir vício integrativo no acórdão impugnado, as Recorrentes deveriam ter alegado afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, de forma devidamente fundamentada, possibilitando, assim, a análise de eventual negativa de prestação jurisdicional pelo tribunal de origem, sob pena de não conhecimento da matéria por ausência de prequestionamento, como na espécie. III. Dos honorários recursais No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Isto posto, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se Relator REGINA HELENA COSTA

04/02/2025, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

Remessa (em grau de recurso)

Decurso de Prazo

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

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