Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1890351/RS (2020/0209709-8)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: KETTENHUBER BEBIDAS LTDA.
ADVOGADOS: RAFAEL HOHER - RS033313
THIAGO FELDMANN - RS076956A
FREDERICO LUIZ STREPPEL DREHMER - RS089062A
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por KETTENHUBER BEBIDAS LTDA., com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 159): TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS SOBRE AS AQUISIÇÕES DE PRODUTOS DESTINADOS À REVENDA E SUJEITOS AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de pagamento de tributo em regime monofásico, por uma das pessoas envolvidas na cadeira produtiva, com a desoneração nas etapas posteriores, não se mostra cabível o reconhecimento de crédito tributário. 2. Não cabe ao Poder Judiciário, na ausência de lei específica exigida pelo art. 150, §6º, da Constituição Federal, mesclar normas tributárias para criar crédito presumido em favor do contribuinte. Após o julgamento do Tema 1.093/STJ, o Tribunal originário, em juízo de retratação, assim se manifestou (e-STJ, fl. 322): TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO CONFORMADO AO TEMA 1.093/STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Expressando o acórdão retratando a orientação da tese firmada no Tema 1.093/STJ, não é caso de sua retratação, devendo os autos serem devolvidos à Vice-Presidência para os fins do disposto no art. 1.041 do CPC. Nas razões recursais, a recorrente aponta divergência jurisprudencial e violação ao art. 17 da Lei da 11.033/2004. Sustenta que faz jus ao creditamento do PIS e COFINS nas operações decorrentes de vendas realizadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência das contribuições. Destaca que "parte significativa das mercadorias vendidas pela Recorrente detém incidência monofásica do referido tributo, concentrando na fabricante a exação tributária e submetendo a Recorrente à alíquota 0%" (e-STJ, fls. 185-186). Frisa que "a apropriação de créditos de PIS e Cofins no regime monofásico é direito da Recorrente" (e-STJ, fl. 186). Sendo assim, requer o provimento do presente recurso especial. Contrarrazões às fls. 263-273 (e-STJ). Decisão de admissibilidade à fl. 335 (e-STJ). Brevemente relatado, decido. De início, é importante ressaltar que o recurso foi interposto contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, sendo, desse modo, aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ, segundo o qual: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativo a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". A respeito da negativa de creditamento do PIS e COFINS sobre a aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica, o Tribunal de origem, em juízo de retratação, assim se manifestou (e-STJ, fls. 319-320): O acórdão retratando foi assim ementado (evento 9, ACOR1): TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS SOBRE AS AQUISIÇÕES DE PRODUTOS DESTINADOS À REVENDA E SUJEITOS AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de pagamento de tributo em regime monofásico, por uma das pessoas envolvidas na cadeira produtiva, com a desoneração nas etapas posteriores, não se mostra cabível o reconhecimento de crédito tributário. 2. Não cabe ao Poder Judiciário, na ausência de lei específica exigida pelo art. 150, §6º, da Constituição Federal, mesclar normas tributárias para criar crédito presumido em favor do contribuinte. No caso, o acórdão retratando, ao vedar ao contribuinte o direito ao crédito de PIS/COFINS na venda de produtos sujeitos ao regime monofásico, não contraria o que foi decidido pelo STJ no Tema 1.093/STJ. A legalidade da vedação ao creditamento sobre o custo de aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, D Je de 5/5/2022), ocasião em que foram firmadas as teses do Tema nº 1.093/STJ: 1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podemlhe gerar créditos. 5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. Assim, no caso em que a mercadoria adquirida se sujeita à tributação monofásica, não é admitida a constituição de créditos sobre o custo de aquisição dos bens, uma vez que inexiste o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja, incidências múltiplas na cadeia econômica. Ora, não havendo incidências múltiplas, não há que se cogitar de cumulatividade e, consequentemente, da violação do princípio constitucional da não cumulatividade, nos termos do art. 195, § 12, da CF. Especificamente quanto ao art. 17 da Lei nº 11.033/2004, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de manutenção de créditos, ainda que a venda seja realizada sem incidência das contribuições, diz respeito apenas às hipóteses de venda de mercadorias sujeitas à tributação plurifásica, não alcançando as mercadorias sujeitas à tributação monofásica. Registro, por fim, que a exceção prevista pelo art. 24 da Lei nº. 11.727/2008, que admite o creditamento em situações específicas de produtos sujeitos à monofasia, mas apenas para o produtor ou fabricante, não viola o princípio da isonomia, na medida em que todos os contribuintes submetidos a uma mesma situação jurídica — comerciantes na cadeia econômica de produtos submetidos à tributação monofásica — possuem obrigações idênticas. Ademais, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "É inviável ao Poder Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia, afastar restrições para a concessão de benesse fiscal, de modo a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável" (STF, RE 628.791 AgR-segundo/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe-255, publicado em 18-12-2015). Em síntese, os comerciantes, varejistas e atacadistas não têm direito ao creditamento de PIS e COFINS referentes aos valores das mercadorias — adquiridas para revenda — sujeitas ao regime monofásico, em razão da vedação prevista no art. 3º, I, b, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e da própria incompatibilidade do sistema de creditamento com a tributação pelo regime monofásico. Da citada passagem depreende-se que a instância originária reconheceu a conformidade do julgamento proferido na apelação com o entendimento abrangido pelo Tema 1.093/STJ, o qual veda a concessão de crédito do PIS e COFINS nas negociações envolvendo a aquisição de produtos submetidos à tributação monofásica. De fato, o posicionamento adotado no acórdão recorrido não confronta com a tese firmada no tema repetitivo acima citado. A propósito, confira-se ementa do julgado repetitivo: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO. 1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero". 2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). 4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015. 5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012. 6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento). 7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal. 8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade. 9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.) Desse modo, não merece reparo o aresto objurgado, pois em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE