Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2411051/SP (2023/0249951-0)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: NICHOLAS SOCRATES DE ANDRADE NASCIMENTO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DAVI QUINTANILHA FAILDE DE AZEVEDO - DEFENSOR PÚBLICO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NICHOLAS SOCRATES DE ANDRADE NASCIMENTO contra decisão que inadmitiu o recurso especial com base nos óbices das Súmulas 284/STF e 7/STJ. Consta dos autos que o recorrente havia sido condenado em primeira instância como incurso no delito do artigo 155, caput, do CP, à pena de 1 ano de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça converteu o julgamento em diligência para que fosse aberta oportunidade ao órgão ministerial para oferta de proposta de não persecução penal. Remetidos os autos ao juízo de origem, o órgão ministerial de primeiro grau se manifestou pela não aplicação do instituto, por considerar que o ANPP não é direito subjetivo do réu e que a celebração do acordo seria inadequada e “(...) insuficiente à reprovação e prevenção da infração penal em questão” (fls. 609 e-STJ), em razão da gravidade do fato típico, eis que “... o crime patrimonial foi cometido no interior da casa da vítima, tendo ela confiado ao acusado o acesso”, havendo ainda o réu se aproveitado “(...) do estado de inconsciência da vítima, talvez morta já, para subtrair os pertences que estavam na casa” (fls. 609 e-STJ). Diante da recusa em oferecer o ANPP, a defesa do réu, ora agravante, requereu a remessa dos autos ao Procurador- Geral de Justiça (fl. 620) que, em 20/5/2022, insistiu na recusa da oferta do ANPP (fls. 626-640), sob o fundamento de que, após o proferimento de sentença não seria mais cabível a propositura do ANPP. Em 10/10/2022, o Tribunal em complementação ao julgamento do feito, confirmou a condenação do réu pela prática do delito de furto e manteve tanto a pena quanto o regime prisional aberto fixados na sentença de primeiro grau (fls. 659-662). Na oportunidade, julgou-se prejudicada a diligência de oferecimento de acordo de não persecução penal, diante da manifestação dada pelos órgãos do Ministério Público. Então, foi interposto recurso especial, com fulcro no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, o qual não foi admitido na origem. Em suas razões, indica-se violação dos arts. 28-A, caput, e 2ª, p. único do CP, pois não há motivação plausível para não aplicar imediatamente a norma que dispõe sobre o denominado acordo de não persecução penal, norma de caráter penal mais benéfica ao réu e com força para sobrestar o andamento do feito ou impedir o recebimento da denúncia. Requer-se, pois, o provimento do agravo para que seja admitido o recurso especial para, ao final, ser declarada a nulidade do recebimento da denúncia, em razão do preenchimento dos requisitos para a oferecimento do ANPP. Em despacho de fls. 732-733, foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para que se manifestasse quanto à possibilidade de oferecimento do ANPP. Em seguida, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo com o provimento do recurso especial, na forma da seguinte ementa (fl. 740): EMENTA: PENAL e PROCESSUAL PENAL. AR Esp. Furto. Não incidência das Súmulas 7/STJ e 284/STF. Tese de nulidade pelo não oferecimento de proposta de ANPP. Decisão do STF, nos autos do HC 185913/DF, que reconheceu ser “constitucional — por versar norma mais benéfica ao acusado (CF/1988, art. 5º, XL) — a aplicação retroativa do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) nos processos penais sem decisão definitiva ou com pedido de celebração de acordo formulado antes do trânsito em julgado”. Justificativa inidônea portanto dada pelo PGJ Estadual para o não oferecimento do ANPP in casu. Provimento do agravo, com o provimento parcial do recurso especial para que, cassado o acórdão recorrido, os autos retornem à PGJ para que o referido órgão, superando a impossibilidade de apresentação de oferecimento de ANPP apenas pelo fato de já ter sido prolatada sentença, reanalise, confirmando ou reformando, a decisão do Promotor de primeiro grau sobre a impossibilidade de proposta de ANPP ao recorrente. O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou petição de fls. 755-756 requerendo a concessão do prazo de 30 dias para que pudesse adotar as medidas administrativas tendentes a propiciar o cumprimento da nova orientação jurisprudencial. Concedido o prazo em decisão de fl. 759, os autos voltaram conclusos sem que houvesse ulterior manifestação das partes. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e refere-se aos fundamentos da decisão agravada. Procedo, portanto, à análise do mérito do recurso especial, que deve ser provido. Ao julgar a apelação, o Tribunal de origem assim se manifestou quanto ao ANPP (e-STJ fls. 660-662): Observa-se que o mérito recursal já foi devidamente enfrentado quando do julgamento do apelo, tendo a Turma Julgadora entendido pela comprovação da materialidade e da autoria delitiva, sem espaço para a reclassificação da conduta para órbita normativa mais eloquente, cabendo, nesta oportunidade, apenas a declaração do resultado de julgamento. [...] Em face do exposto, definitivamente prejudicada a diligência determinada (oferecimento acordo de não persecução penal), em complementação ao julgamento do feito, afinal nega-se provimento ao recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, mantida a sentença ora guerreada, observado o teor da Súmula 643 do Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, a Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo manteve a decisão de não oferecimento do ANPP pelos seguintes motivos (fls. 633-634): [...] No caso concreto, embora o réu tenha permanecido em silêncio quando interrogado em juízo, confessou a subtração patrimonial por ocasião de seu interrogatório na fase policial (fls. 184/185). Todavia, é certo que há obstáculo insuperável à realização da proposta. Importante frisar que o acordo de não persecução penal é negócio jurídico pré-processual, no qual o Ministério Público deixa de perseguir uma condenação, a despeito da viabilidade jurídica de propor a ação penal e, em contrapartida, o investigado confessa o fato e aceita cumprir as condições acordadas. Como é inerente a qualquer negócio jurídico, é necessário que uma das partes abra mão de perseguir um bem material que ainda não possui. Com a prolação de decisão condenatória, o Estado-Acusação já tem, consigo, título executivo, de tal maneira que nada justifica, sob a ótica ministerial, deixar de executá-lo. Ademais, a medida despenalizadora em análise relativiza o princípio da obrigatoriedade (CPP, art. 24), mas mantém íntegro o da indisponibilidade, de modo que a aplicação da benesse nesta fase processual colidiria com o referido princípio da indisponibilidade da ação penal pública, insculpido no artigo 421 do Código de Processo Penal, o que torna inviável sua aplicação nesta fase processual. Portanto, na linha do entendimento desta Procuradoria-Geral de Justiça, prolatada sentença condenatória, não é mais viável processualmente o acordo de não persecução penal. [...] Como se vê, a Procuradoria insistiu na recusa de oferta do ANPP porque haveria obstáculo insuperável: a prolação da sentença condenatória. No entanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 185.913, ocasião em que se firmou a seguinte tese sobre o acordo de não persecução penal: Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é “circunstancial”, relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da “confissão circunstancial” (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.” _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC. (HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024) Diante de tal orientação, a Terceira Seção deste Tribunal Superior fixou, no tema repetitivo n. 1098, a seguinte tese: 1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. (REsp n. 1.890.344/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Desse modo, ao validar a opinião da Procuradoria Geral de Justiça, o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento ou se prolatada a sentença, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de que seja cassado o acórdão que confirmou a condenação do recorrente, com o envio dos autos ao à Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que, superando-se a impossibilidade de apresentação de oferecimento de ANPP pelo fato de já ter sido prolatada sentença, analise a atribuição do Promotor de Justiça que recusara a proposta de um ANPP, mantendo-a, ou reformando-a. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)