Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no REsp 2090787/SP (2023/0284955-7)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: CARLA PATRICIA NUNES DA SILVA
ADVOGADOS: VERANIA DA COSTA DIAS - SP420231
RENAN BISPO DOS SANTOS - SP397227
EDMAR TRINDADE NAGAI - SP463765
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por CARLA PATRICIA NUNES DA SILVA contra a decisão de fls. 490/496 que, fundamentada nos termos do art. 255, §4º, incisos I, do RISTJ, não conheceu do recurso especial. Nas razões recursais, a defesa reitera os fundamentos expostos no recurso especial e no agravo em recurso especial, aduzindo que o presente recurso merece provimento. Requer seja o presente agravo regimental conhecido e provido a fim reformar o acórdão que julgou a apelação e, consequentemente, seja declarada a ilicitude das provas com a necessária absolvição da recorrente; subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, caput, da Lei. n. 11.343/2006; ou que lhe seja concedida a prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal (fls. 501/513). Contrarrazões às fls 529/539. É o relatório. DECIDO. Considerando os argumentos expendidos pela agravante e a pertinência das alegações, reconsidero a decisão monocrática de minha autoria anteriormente proferida às fls. 490/496, para dar parcial provimento ao recurso especial. A controvérsia restringe-se à possibilidade: (a) de anular a busca domiciliar realizada, como também de absolver a recorrente diante da inexistência de provas que sustentem o édito condenatório; de forma secundária, (b) de desclassificar o crime para o previsto no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006; (c) e, ainda que permaneça a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, conceder a prisão domiciliar à acusada. Com relação ao pleito de nulidade de provas com a necessária absolvição do recorrente, assim se manifestação o Tribunal a quo (fls. 376/378): "(...) Com efeito, os policiais civis narraram, em juízo, que receberam, via disque denúncia, notícia de que a ré praticava a traficância em casa. Em razão disso, foi expedido mandado de busca e apreensão, sendo que, no cumprimento da ordem judicial, a ré franqueou a entrada dos policiais e apontou onde estavam as porções de maconha. Foram apreendidas 05 porções da droga, além de R$ 396,00 na sua carteira e do aparelho celular, cuja senha a ré não quis fornecer, o que lhes causou estranhamento. Na ocasião, ela apontou que a maconha se destinava ao consumo pessoal. Ainda, o policial Henrique Fernando acrescentou que não foram encontrados outros objetos relacionados ao tráfico, tampouco ao uso de drogas, como cachimbo ou dichavador. Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar que eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, não tinham eles qualquer motivo para incriminar pessoa inocente. (...) De outro lado, em suma, a ré negou a traficância, dizendo que as drogas lhe pertenciam, mas se destinavam ao consumo pessoal, para tratamento de ansiedade. Contudo, sua versão ficou isolada e não foi respaldada pela prova produzida sob o crivo do contraditório. Não há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção de tentar desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ela, por via própria, da conduta dos policiais. E o fato de a recorrente ser eventualmente usuária de drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício. (...) Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com finalidade de venda. (...)" Conforme se depreende dos excertos transcritos, o Tribunal de origem, após analisar os elementos probatórios, concluiu pela inexistência de violação de domicílio, legitimando a busca realizada. A decisão baseou-se em denúncias anônimas e no fato de que a entrada dos policiais na residência ocorreu mediante a expedição de mandado judicial, além de ter sido franqueada pela própria ré, conforme depoimentos dos policiais civis envolvidos, que afirmaram ter recebido permissão para adentrar o imóvel. Ademais, o Tribunal reconheceu a existência de elementos concretos e coesos suficientes para embasar a condenação da recorrente, tanto no que se refere à autoria quanto à materialidade. Diante dessas circunstâncias, justificou-se o ingresso dos policiais na residência, afastando-se, assim, a alegação de nulidade das provas por suposta violação de domicílio. Com efeito, entender de forma contrária de modo a anular as provas obtidas e absolver o recorrente, consoante tese defensiva, inevitavelmente, esbarraria no óbice da Súmula n. 7, STJ, o que é incabível. Nesse sentido: "1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o agravante busca a absolvição ou a reforma da dosimetria da pena em condenação por tráfico de drogas. 2. O Tribunal de origem considerou válida a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, com base em autorização dos moradores e fundada suspeita de crime permanente, além de ter fixado a pena com base em maus antecedentes e reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, mas com autorização dos moradores e fundada suspeita de crime, é válida. 4. A questão em discussão também envolve a análise da dosimetria da pena, considerando a valoração de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes e reincidência. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A busca domiciliar foi considerada válida, pois houve autorização dos moradores e fundada suspeita de crime permanente, conforme entendimento consolidado do STF e STJ. 6. A dosimetria da pena foi mantida, pois a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em maus antecedentes e reincidência, em conformidade com a jurisprudência do STJ. 7. A fixação do regime inicial fechado foi justificada pela gravidade do crime e pela reincidência do agravante, não havendo constrangimento ilegal. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (AREsp n. 2.216.069/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 26/12/2024.) "1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelo agravante, condenado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo. O agravante alega ilegalidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado e erro de proibição inevitável quanto à posse da arma. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se as provas obtidas mediante busca domiciliar, realizada com autorização do morador e em situação de flagrante, são válidas; e (ii) verificar a configuração do erro de proibição quanto à posse de arma de fogo, sob o argumento de desconhecimento da ilicitude da conduta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A diligência policial, embora realizada sem mandado, foi precedida de autorização do morador e teve por finalidade verificar denúncia de descumprimento de medida protetiva, situação em que os policiais encontraram fortuitamente drogas e arma de fogo. Esse encontro fortuito de provas é legítimo, conforme o princípio da serendipidade, e não caracteriza ilegalidade, pois houve justa causa para o ingresso. 4. A tese de erro de proibição quanto à posse da arma não prospera, pois os elementos dos autos indicam que o recorrente, mesmo residindo em zona rural, tinha acesso a meios de comunicação e estava ciente da ilicitude da posse de arma sem registro. Assim, não se configura o erro de proibição inevitável. 5. A análise das provas requer reexame do acervo fático- probatório, inviável em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 6. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ, atraindo a incidência da Súmula n. 83 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL." (AREsp n. 2.728.801/MA, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 16/12/2024.) Contudo, procedendo à nova análise do feito, entendo que há dúvida razoável sobre a destinação das drogas apreendidas, impondo a aplicação do princípio in dubio pro reo a ensejar a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Explico. O Tribunal local concluiu que as evidências apresentadas — como a quantidade de entorpecentes, a forma de acondicionamento das drogas e as denúncias anônimas — demonstram de maneira inequívoca o envolvimento da apelada na comercialização de substâncias ilícita. Durante a busca domiciliar, mediante mandado de busca e apreensão e autorizada pela recorrente, foram encontrados: a) 05 (cinco) porções de maconha; b) o montante de R$ 396,00 (trezentos e noventa e seis reais) em espécie; c) 01 (um) aparelho celular. No entanto, mister transcrever trechos da sentença que desclassificou a conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e condenou a agravante como incursa na pena do artigo 28, caput, da Lei 11.343/06: "A par da confiabilidade que se deposita nos policiais, que gozam da presunção iuris tantum de veracidade, os depoimentos prestados não apresentaram indícios efetivos da traficância, mas apenas de que a acusada detinha em seu poder certa quantidade de entorpecentes. Assim, seja pela quantidade da droga apreendida, seja pelo depoimento das testemunhas, bem como pela ausência de depoimentos de eventuais usuários, ausência de diálogos ligados à prática do tráfico no laudo de fls. 253-266 e ausência de petrechos comumente utilizados para por traficados, fica a acusação de tráfico de entorpecentes permeada de dúvidas, o que inviabiliza a prolação de um decreto condenatório neste sentido. Por outro lado, certo é que a ré admitiu a propriedade da droga, sendo de rigor, assim, a sua responsabilização pela posse para o uso pessoal das drogas ilícitas, impondo-se, assim, a desclassificação." Com efeito, nos termos da sentença, considerando a quantidade de droga apreendida, a ausência de depoimentos de outros possíveis usuários, a inexistência de diálogos relacionados à prática criminosa (conforme laudo pericial - fls. 253/266) e a falta de petrechos típicos da traficância, entendo ser questionável a condenação da recorrente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Portanto, verifico que não foi possível extrair dos autos elementos probatórios suficientes que indiquem, de forma clara e inequívoca, o envolvimento da recorrente com a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei de Drogas. A análise do conjunto probatório revela a fragilidade dos indícios quanto à suposta comercialização da substância apreendida, não havendo comprovação segura de que a recorrente atuava com o intuito de traficar drogas. Nesse contexto, observa-se que a conduta da recorrente, conforme sua própria confissão, se enquadra no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, é necessário reafirmar os termos da sentença que, ao condená-la, corretamente desclassificou a imputação inicial, enquadrando o caso como porte de drogas para consumo pessoal. Nesse sentido: "1. Habeas corpus impetrado visando à desclassificação da conduta imputada à paciente de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). A paciente foi condenada por ter em depósito 36,12g de crack e 2,50g de cocaína, sem autorização legal, com base em depoimentos de policiais e apreensão das substâncias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta da paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância. III. RAZÕES DECIDIR 3. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a substância entorpecente era destinada à venda. 4. A quantidade de droga apreendida (36,12g de crack e 2,50g de cocaína) não é suficiente para caracterizar o tráfico, conforme jurisprudência. 5. O princípio do in dubio pro reo deve prevalecer, considerando a alegação da paciente de ser usuária de drogas. IV. ORDEM CONCEDIDA." (HC n. 785.912/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, REPDJEN de 30/4/2025, DJEN de 13/12/2024.) "1. O crime de tráfico de drogas classifica-se como delito de ação múltipla (ou de conteúdo variado), motivo pelo qual a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que, para sua caracterização, não há necessidade de demonstração de que o agente efetivamente coloque em circulação a substância proscrita ou a destine à comercialização.2. No caso, entretanto, o Tribunal de origem concluiu pela condenação do acusado, primário e sem registros criminais antecedentes juridicamente consideráveis, como incurso no crime de tráfico de drogas, o fazendo, basicamente, em virtude da apreensão, em sua posse, do entorpecente e da quantia de R$ 234,00 (duzentos e trina e quatro reais).3. Ocorre que, além de não ter sido expressiva a quantidade de droga apreendida - 7,8g (sete gramas e oito decigramas de crack) -, o acusado não foi flagrado em ação de comercialização da droga, nem consigo foi encontrado algum outro objeto indicativo de que a droga encontrada pudesse ser destinada ao tráfico. Nesse horizonto, não se afigura suficiente, para tal conclusão, a posse de pequena quantia de droga e de dinheiro.4. Desse modo, a ausência de diligências investigativas que apontem, de maneira inequívoca, para o exercício da traficância, evidencia que a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 decorreu de avaliação subjetiva, não amparada em substrato probatório apto a corroborar a acusação. Impõe-se, porta nto, a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei Antidrogas. Precedentes.5. Agravo conhecido. Recurso Especial provido." (AREsp n. 2.463.533/PI, Sexta Turma, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), DJe de 20/9/2024.) No que diz respeito ao pedido subsidiário de concessão de prisão domiciliar à ré, este se torna prejudicado em razão da desclassificação do delito. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 258, § 3º, e 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de fls. 490/496 e conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento para restabelecer os termos da sentença que condenou a agravante como incursa na pena do artigo 28, caput, Lei 11.343/2006, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO