Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM Apelação Cível Nº 5002389-04.2023.4.02.5001/ES
APELANTE: AUTO POSTO ESMIG LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ANDRE AZAMBUJA DA ROCHA (OAB ES021354)
ADVOGADO(A): RAFAEL BRASIL ARAÚJO SILVA (OAB ES014074)
ADVOGADO(A): FELIPE SARDENBERG MACHADO (OAB ES011613)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por AUTO POSTO ESMIG LTDA, com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, em face de acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. REGIME MONOFÁSICO. PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS À ALÍQUOTA ZERO. MP 2.158-35/2001, ART. 42. LEI 9.718/1998, ART. 5º, § 1º. ILEGITIMIDADE ATIVA.
Trata-se de recurso de apelação interposto por AUTO POSTO ESMIG LTDA em face de sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo, que extinguiu o feito sem resolução do mérito por ilegitimidade da Impetrante para pleitear a não incidência de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores.
A partir da vigência da Lei 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, recaindo a incidência tributária no início da cadeia produtiva, sobre a receita auferida pelas refinarias de petróleo.
Por força do disposto no art. 42 da Medida Provisória 2.158-35/2001, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, à exceção de gasolina de aviação, óleo diesel e GLP.
Por não participarem dessa relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso do Impetrante) não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN.
O STJ, tanto na vigência do regime de substituição tributária, quanto do regime monofásico, entende pela ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustível para discutir relação jurídico-tributária. No primeiro caso, por se tratar de contribuinte de fato e, no segundo caso, por não se tratar de contribuinte de direito ou de fato. Precedentes.
Registre-se que, na petição inicial, os argumentos da Impetrante restringem-se ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores (evento 1, Petição Inicial 1, fl. 1), de modo que não especificou o exercício de outras atividades empresariais em que aufere receitas oneradas pela contribuição ao PIS e pela COFINS, as quais, em regra, não são sujeitas ao regime monofásico das contribuições, o que possibilitaria a análise sobre o mérito em relação a estas atividades.
Em síntese, será mantida a sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa da Impetrante para postular a não incidência de ICMS e ICMS-ST sobre o PIS e Cofins, na medida em que não recolhe tais contribuições sobre a receita bruta decorrente da venda de combustíveis por estar sujeita à aliquota zero em razão do regime monofásico.
Recurso de apelação não provido.
Contrarrazões apresentadas no evento 50.
É o relatório. Decido.
Nos termos do art. 1030, I, alíneas 'a' e 'b', do CPC, o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido deverá negar seguimento a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral, bem como a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos.
Discute-se, no presente caso, a legitimidade do impetrante para fins de questionar a inclusão do montante correspondente ao ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo substituído tributário.
De acordo com a tese firmada pelo STF, no Tema 318:
A questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
Em relação à substituição tributária, no Tema 1098, o STF decidiu que: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)".
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com base no art. 1.030, I, 'a', do CPC.