Agravo em Recurso Especial 5000278-31.2022.4.03.6108 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5000278-31.2022.4.03.6108 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DESPACHO Dê-se ciência às partes do retorno do feito da Superior Instância. Proceda a Secretaria à análise de depósito(s) judicial(is) dependente(s) de levantamento e/ou transferência. Antes, manifestem-se as partes a esse respeito, em 15 (quinze) dias. Após destinação dos valores em conta judicial, se o caso, e conforme for requerido, determino a remessa ao arquivo com as cautelas de praxe, não havendo novos requerimentos. Dê-se ciência ao Impetrante, ao Órgão de Representação do(a) Impetrado(a), bem como ao Ministério Público Federal, podendo servir este despacho como MANDADO/OFÍCIO /SM01. Int. Bauru/SP, data da assinatura eletrônica. JOAQUIM EURIPEDES ALVES PINTO Juiz Federal PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Bauru Rua Araújo Leite, 39-57, Vila Aeroporto Bauru, Bauru - SP - CEP: 17012-432 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108

11/06/2026, 00:00

Petição (Petição (outras))

05/05/2026, 08:31

Protocolo de Petição

05/05/2026, 08:18

Baixa Definitiva

13/04/2026, 07:58

Trânsito em julgado

13/04/2026, 07:58

Publicação

17/03/2026, 00:48

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

16/03/2026, 01:29

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2829594/SP (2025/0001844-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA EMBARGANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 03/03/2026 a 09/03/2026, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

16/03/2026, 00:00

Ato ordinatório

13/03/2026, 15:10

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

09/03/2026, 23:59

Publicação

13/02/2026, 06:09

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

12/02/2026, 01:02

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2829594/SP (2025/0001844-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA EMBARGANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da PRIMEIRA TURMA, Sessão Virtual do dia 03/03/2026 00:00:00, com encerramento no dia 09/03/2026 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

12/02/2026, 00:00

Inclusão em pauta

11/02/2026, 13:48

Recebimento

18/12/2025, 12:55

Documentos

Despacho

•11/06/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2829594/SP (2025/0001844-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo de NAÇÕES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. da decisão que inadmitiu recurso especial interposto com base nas alíneas "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fl. 410): APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. 2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. 3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. 4. Ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. 5. Apelação improvida. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 470/476). A parte agravante alega, em suas razões de recurso especial, ofensa aos arts. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, 12 do Decreto n. 1.598/1977, e 110 do CTN, além de divergência jurisprudencial. Com contrarrazões, o recurso foi inadmitido na origem, sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior quanto à ilegitimidade da ora agravante, na condição de empresa varejista de combustíveis, na hipótese (Súmula 83 do STJ) (e-STJ fls. 549/554). Passo a decidir. À luz do princípio da dialeticidade, constitui ônus do recorrente expor, de forma clara e precisa, a motivação ou as razões de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de forma a amparar a pretensão recursal deduzida. No esteio do agravo em recurso especial, a agravante não infirmou, de forma clara e específica, o fundamento relativo à incidência da Súmula 83 do STJ, que ampara a decisão de inadmissão, em evidente desrespeito ao referido princípio. A decisão agravada assentou que o acórdão recorrido se encontra em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, quanto à ilegitimidade ativa do ora agravante, apontando os seguintes julgados: REsp n. 1.146.504/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/2/2012; DJe 5/3/2012; REsp n. 1.121.918/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2010; EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 11/10/2023. No ponto, a parte agravante limitou-se a afirmar, de forma superficial, o seguinte quanto aos fundamentos da decisão ora agravada (e-STJ fl. 566): Em que pese os fundamentos alegados pelo Exmo. Desembargador Vice- Presidente, os julgados colacionados em sua decisão não guardam relação direta com o que está sendo discutido na presente demanda, conforme se verifica pela análise dos julgados citados pelo N. Desembargador em sua decisão, a seguir. O REsp. 1.146.504/SC foi interposto com o fim de obter a compensação da COFINS incidente sobre as receitas provenientes da venda de combustíveis, não tratando, assim, da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS apurados pelo regime monofásico, como é o caso dos autos. Já no AgRg. no REsp. 1206713/PR, o contribuinte é uma distribuidora de combustíveis, que defende ter direito ao creditamento relativo ao PIS/COFINS sobre combustíveis derivados de petróleo. Por sua vez, no caso em tela, a contribuinte é comerciante varejista de combustíveis e seu pedido jamais se referiu ao creditamento das contribuições, portanto o julgado também não se aplica nestes autos. Quanto ao REsp. 1.121.918/RS, a parte impetrou Mandado de Segurança objetivando a declaração de inconstitucionalidade da cobrança realizada com base nas alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98 e posteriores, bem como o requerimento da compensação da COFINS, sendo diverso, portanto, da discussão retratada nestes autos. Igualmente, o EAREsp 146473, refere-se a mandado de segurança impetrado em 1999, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da cobrança realizada com base nas alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98 e posteriores, sendo diverso, portanto, da discussão retratada nestes autos. Em vista disso, na decisão guerreada, inexiste qualquer amparo jurisprudencial que possa obstar o recebimento deste agravo. Cumpre destacar que "os arts. 932, inciso III, e 1.042 do CPC/2015 estabelecem regras expressas autorizando o relator do agravo a deixar de conhecê-lo quando manifestamente inadmissível ou quando não atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada, hipótese esta na qual se insere o caso em que o agravante, em vez de confrontar o juízo de admissibilidade da instância ordinária, limita-se a argumentar a usurpação de competência ou a falta dela, a reiterar com exatidão as razões do recurso especial ou, ainda, a impugnar apenas parte da motivação. Inteligência da Súmula 182/STJ" (AgInt no AREsp 1.490.462/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). Ressalte-se que, no que tange à inadmissão do apelo nobre em razão de consonância do acórdão recorrido com jurisprudência do STJ, não é necessário que o entendimento firmado pelo Tribunal se tenha consolidado em enunciado sumular ou se tenha sujeitado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil (AgInt no AREsp n. 1.585.383/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe 7/5/2020; AgInt no AREsp n. 726.676/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 19/12/2016). Nesse contexto, caberia ao agravante apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao devido cotejo analítico, a fim de demonstrar que a orientação desta Corte não se firmou no sentido do acórdão recorrido, ou, ainda, demonstrar a não subsunção do caso concreto à jurisprudência citada pela decisão de inadmissibilidade, o que, como visto, não ocorreu na espécie. Nessa linha, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS. ART. 932, III, DO CPC/2015 E ART 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. PRECEDENTES. MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE ESPECIAL. EARESP Nº 746.775/PR. IMPUGNAÇÃO TARDIA EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial alegando, dentre outros motivos, que não seria possível a interposição do recurso para alegar ofensa à Súmula nº 85/STJ, por não estar referida espécie compreendida na expressão lei federal, constante nas alínea "a", "b", ou "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Nas razões do agravo em recurso especial, os agravantes não impugnaram de forma específica referido fundamento. 2. Verifica-se, pois, que os agravantes deixaram de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso, razão pela qual o agravo em recurso especial não pode ser conhecido, a teor do art. 932, III, do CPC/2015, bem como do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Precedentes. 3. A Corte Especial deste Tribunal Superior, ao julgar o EAREsp nº 746.775/PR, cujo julgamento foi concluído na sessão realizada em 19/09/2108, ratificou referido entendimento e estabeleceu a necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 4. A tentativa de suprir falha de impugnação, através do agravo interno, de fundamento do juízo negativo de admissibilidade não impugnado nas razões do agravo em recurso especial, constitui verdadeira inovação recursal inviável em razão da ocorrência da preclusão consumativa. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.335.756/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À TOTALIDADE DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. 1. A teor da Súmula 182/STJ, inviável se faz a apreciação do agravo interno que deixa de empreender combate específico a todos os fundamentos da decisão agravada. 2. Segundo entendimento consolidado na Primeira Turma desta Corte, admite-se o agravo interno parcial somente quando a parte recorrente informa que sua irresignação vai direcionada apenas contra específica parcela da decisão agravada, abrindo mão, expressamente, de impugnar o restante do julgado. Precedentes: AgInt no REsp 1.695.426/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018; e AgInt no AREsp 1.163.354/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, REPDJe 04/10/2018, DJe 25/09/2018. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no AREsp 622.529/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 07/11/2018). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem fixação de honorários recursais, pois se trata de recurso interposto em autos de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

06/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial contra acórdão sob a seguinte ementa: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. 2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. 3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. 4. Ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. 5. Apelação improvida. Os embargos declaratórios foram rejeitados. A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a” e “c”, da CF. Alega sua legitimidade para o pleito, pois suporta a carga tributária indevidamente majorada no regime do PIS/COFINS sobre combustíveis, embutidas as contribuições no preço da aquisição. Traz julgado de tribunal diverso. Contrarrazões. É o relatório. Decido. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Estando em sintonia o julgado recorrido e a jurisprudência do STJ no ponto tido por controvertido, aplica-se a Súmula 83 do STJ. Ademais, a tese trazida no julgado citado pela parte recorrente não trata especificamente da legitimidade, mas do mérito em si, não cumprindo com os requisitos para o cabimento do recurso especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da CF. (AgInt no REsp n. 1.817.885/ES, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023 e REsp n.º 644.274, STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 28.03.2007). Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 18 de novembro de 2024.

06/12/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Embargos de declaração opostos pela impetrante contra o Acórdão ID 293166374, proferido por esta 6ª Turma que, por unanimidade, negou provimento à apelação. O acórdão está assim ementado (ID 293166374): APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. 2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. 3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. 4. Ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. 5. Apelação improvida. Sustenta a embargante ter o Acórdão incorrido em “erro material”, porquanto teria se pautado em elementos que não corresponderiam ao caso concreto. Alega, em síntese, que “o regime de apuração monofásico figura como mera técnica de arrecadação em que o tributo devido em cada operação da cadeia comercial será cobrado integralmente na fase inicial, de modo que tal regime não implica na isenção da embargante ao recolhimento de tais contribuições, uma vez que lhe será transferido o ônus financeiro, verificando-se que os efeitos tributários decorrentes da mencionada apuração são plurifásicos” (ID 294044614). A União apresentou resposta aos embargos (ID 294335814). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Sobrelevo, de início, que, nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, suprimir omissão ou corrigir eventual contradição, não se prestando à rediscussão do decisum. Pois bem. Em resumo, alega a embargante que o Acórdão teria deixado de considerar que, mesmo no sistema monofásico, haveria a transferência do ônus financeiro. Efeito econômico esse que a tornaria legitimada para a ação mandamental. Em contrário, da simples leitura do Acórdão verifica-se que o referido efeito econômico foi devidamente considerado, tendo sido reputado insuficiente para a caracterização da legitimidade. Vale conferir no Acórdão embargado (ID 293166399): “E, embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. Assim, deve-se reconhecer a ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária”. Assim, insubsistente o alegado erro material. Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, inconformismo em relação aos fundamentos do julgado. Toda a argumentação deduzida conduz à modificação da decisão, com fins meramente infringentes e não de sua integração. Nesse sentido, não é despicienda a transcrição de julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA. JULGADO FUNDAMENTADO EM PRECEDENTE DO STF (RE 579.431/RS - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 96/STF). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 2. Nos presentes Declaratórios, a parte embargante afirma que o acórdão embargado foi omisso, porquanto o julgado recorrido deve ser modulação a fim de evitar mudança repentina da jurisprudência desta Corte. 3. Dos próprios argumentos apresentados nos Aclaratórios, verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base no inconformismo da parte com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal. 4. Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO rejeitados. (EDcl no REsp 1665599/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/05/2020) Ainda que o presente recurso tenha como propósito o prequestionamento da matéria, desnecessária referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais alegadamente tidos por violados, porquanto a análise das questões, segundo os temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, consoante disposto no art. 1.025 do CPC. Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC, não merecem acolhimento os presentes embargos de declaração. REJEITO os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO EMBARGADO. I – Mesmo para fins de prequestionamento, os Embargos de Declaração só têm cabimento quando presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado (art. 1.022 do CPC). II - A matéria alegada nos Embargos de Declaração foi devidamente apreciada na decisão, sendo que eventual inconformismo quanto ao decidido deve ser deduzido pela via recursal própria, em instância superior. III - Toda a argumentação deduzida conduz à modificação da decisão, com fins meramente infringentes e não de sua integração. IV - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARISA SANTOS DESEMBARGADORA FEDERAL

03/10/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Apelação interposta por NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. contra a sentença que denegou a ordem no mandado de segurança impetrado contra o Delegado da Receita Federal em Bauru/SP, no qual a impetrante requer seja reconhecido o direito de excluir os valores referentes ao ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação ou repetição do indébito tributário, referentes aos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Informações da autoridade impetrada pugnando pela denegação da segurança (ID 268370505). O MPF entendeu desnecessária a intervenção ministerial e manifestou pelo regular prosseguimento do feito (ID 268370508). No recurso, sustenta a apelada, em síntese, que a pretensão relativa ao ICMS-ST é merecedora de semelhante solução àquela relativa ao ICMS, sendo-lhe igualmente aplicável a tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR, no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema nº 69 do STF). Aduz, que a substituição tributária caracteriza mera técnica arrecadatória, não justificando a discriminação no tratamento em relação àqueles sujeitos passivos tributários sujeitos ao regime “comum” de recolhimento; que a despeito do recolhimento do ICMS-ST pelo substituto tributário, o ônus econômico seria transmitido ao substituído; e que esse ônus econômico estaria representado na receita bruta do substituído, a justificar a exclusão para fins de determinação da base de cálculo do PIS/COFINS; que, a despeito de não arrecadar o PIS/COFINS, suportaria o correspondente ônus econômico, sendo transmitido no custo de aquisição do produto; que a alíquota majorada do PIS/COFINS, revelaria estar-se diante de verdadeira cadeia plurifásica de incidência, tendo o legislador optado meramente pela concentração do quantum pago por toda a cadeia no primeiro elo. Sustenta fazer jus à compensação do indébito, observado o quinquênio prescricional, contado do ajuizamento da demanda (ID 268370523). Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte (ID 268370528). O Ministério Público Federal se manifestou no sentido do prosseguimento do feito sem a sua intervenção (ID 268814317). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS APELANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Mandado de segurança impetrado por sociedade empresária que desenvolve atividade de comércio varejista de combustível e derivados de petróleo pretendendo a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS recolhidos por outros agentes econômicos da cadeia de fornecimento, no regime monofásico. Pretende, ainda, o reconhecimento do direito à compensação administrativa do montante recolhido a esse título no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. O recurso merece ser conhecido e, no mérito, improvido. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. Assim, à luz desse anterior regime, distribuidores e varejistas de combustíveis, a despeito de não recolherem PIS/COFINS, figuravam como contribuintes de direito, na condição de substituídos tributários. Ocorre que, a partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. De outro canto, demais participantes da cadeia de fornecimento do combustível deixaram de ser onerados pelas referidas exações, passando a incidir a alíquota zero sobre as operações comerciais por esses realizadas. Assim, em vista da extinção do regime arrecadatório por substituição tributária, passando as refinarias a serem as únicas reais contribuintes do PIS/COFINS, estabeleceu-se um regime monofásico. Pois bem. Aduz a impetrante que, a despeito de não recolher o PIS/COFINS, porque suporta o ônus financeiro, transmitido no custo de aquisição do produto, seria legitimada a demandar em relação ao referido tributo. Argumenta, que, na realidade, existiria uma cadeia plurifásica de incidência do PIS e da COFINS sobre o faturamento de cada elo, tendo o legislador optado, porém, pela concentração do quantum a ser pago por toda a cadeia no primeiro elo. Certo, entretanto, que a sucessão legislativa operada faz induvidosa a intenção do legislador de afastar o regime de substituição, arvorando as refinarias a únicas contribuintes de direito do tributo. E, embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. Assim, deve-se reconhecer a ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. A parte impetrante, na condição de revendedora de mercadorias adquiridas sob o regime monofásico, não é o contribuinte de fato nem contribuinte de direito das exações fiscais. Logo, não lhe assiste o direito de pugnar pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, com o advento da Medida Provisória 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, a incumbência pelo recolhimento/retenção das exações passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo (regime monofásico). Saliente-se que o diploma legal retro substituiu os ditames previstos pela Lei nº 9.718/1998, que sujeitava a impetrante ao regime de substituição tributária. Afigura-se, portanto, sua ilegitimidade ativa ad causam. Precedentes desta Corte. Agravo interno desprovido. (6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020606-06.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 11/04/2024, Intimação via sistema DATA: 12/04/2024) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA - COFINS E PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – REGIME MONOFÁSICO - LEI Nº 9.990/00 - LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. 1. Remessa oficial tida por interposta por força da disposição contida no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. 2. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º, da CF/88. 3. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00, e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01. 4. A Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação. 5. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja quanto à suposta inconstitucionalidade da inclusão, seja para fins de creditamento. Inviável, ainda, discutir o regime especial aplicado a produtores, importadores ou distribuidores, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. 6. Precedentes desta Corte, bem como do E. TRF4. 7. Remessa oficial tida por interposta provida para reconhecer a ilegitimidade ativa das impetrantes, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Apelações prejudicadas. (6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004713-50.2019.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 10/11/2023, Intimação via sistema DATA: 17/11/2023) NEGO PROVIMENTO ao apelo. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. 2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. 3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. 4. Ausência de legitimidade da impetrante de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. 5. Apelação improvida. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MARISA SANTOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

15/07/2024, 00:00

18/07/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME, NACOES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000278-31.2022.4.03.6108 / 1ª Vara Federal de Bauru Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por A. NAÇÕES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. em face de ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU/SP, em que se pretende “declarar inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de que os valores pagos a estes títulos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria” e “reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras”. Subsidiariamente, pediu "o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura desse mandamus". Sem pedido liminar, foi ordenada a notificação da Autoridade tida por coatora e a cientificação de seu representante judicial (id. 242561293). No id. 243039532, a União limitou-se a pleitear sua integração no polo passivo da lide. As informações foram colacionadas no id. 245060840. Discorrendo sobre o modo de operação do recolhimento tributário em comento, enfatiza que o contribuinte substituído, ao efetuar a revenda, emitirá nota fiscal sem o destaque do ICMS-ST (que já foi recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto). Dedicou tópico a falar sobre a compensação e, ao final, pediu a denegação da ordem. O MPF opinou unicamente pelo normal trâmite processual (id. 244377148) e os autos vieram à conclusão para sentença. É o relatório. DECIDO. Anoto que o pedido pode ser analisado em mandado de segurança, pois se trata de questão que não demanda dilação probatória e que já foi cotejado inúmeras vezes pelos Tribunais Superiores. No mérito, a análise deste mandado de segurança circunscrever-se-á ao pedido de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante, em “reembolsar ao Contribuinte Substituto, ou seja, o Importador ou a Refinaria, o valor por esse recolhido antecipadamente à título de ICMS-ST” e (id. 242265700 - Pág. 10) e as demais questões que a orbitam. Vendo por outro prisma, a presente lide diz respeito à possibilidade, ou não, de se excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS (ou diminuí-la) o valor pago a título de ICMS na cadeia antecedente. A Impetrante argumenta que o ICMS-ST, na qualidade de substituída não pode ser incluído na base de cálculo para apuração das referidas contribuições, eis que se caracterizam, também, custo de aquisição. Sobre o primeiro ponto, de acordo com o Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal nº 762, de 06 a 11 de Outubro de 2014, a Suprema Corte, por maioria de votos, deu provimento ao RE nº 240.785-2/MG, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, consoante a seguinte redação: “O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF [“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e 18 da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou o faturamento”] — v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da COFINS. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014. (RE-240785). A ementa do referido recurso extraordinário (RE 240.785) é do seguinte teor (DJe-246, Divulgação em 15-12-2014, Publicação em 16-12-2014, EMENTA VOL-02762-01 PP- 01): TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Posteriormente, o Supremo Tribunal reapreciou a matéria no RE nº 574.706/PR, que, por sua vez, foi julgado pela sistemática da Repercussão Geral, como se observa da matéria publicada em 15 de março de 2017, da página de internet do STF: “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias. Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Votos O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário. Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. Modulação Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.” Na conclusão do julgado, o “Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’”. Nesse contexto, restou consolidado o entendimento quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, superada, pois, o debate acadêmico sobre a questão. Prejudicado ficou também, em nossa opinião, o julgamento da ADC nº 18 perante o STF, uma vez que a Corte Excelsa já se pronunciou duas vezes sobre o mesmo tema, sendo que, na última oportunidade (no RE nº 574.706/PR), o fez pela sistemática da repercussão geral. Ocorre que a situação dos autos não se amolda ao entendimento firmado. Isso porque, em relação ao substituído tributário, há desnaturação do valor do ICMS, que acaba por se confundir com o próprio preço, inexistindo crédito de ICMS para ser deduzido da receita bruta do substituído. É de suma importância, para fins de enquadramento do caso no tema 69, que haja certeza de que o tributo esteja apenas transitando pelas contas da pessoa interessada, não sendo possível a aplicação de analogias e paralelos para o fim almejado. Do contrário, em tese, todos os custos operacionais que compõem o preço final do produto podem ser tidos como valores não componentes das bases de cálculos de cada exação (PIS e COFINS). Veja que, sobre o aspecto contábil, o faturamento é obtido com a entrada de recursos. Daí que se consolidou a tese de que o ICMS, por ser valor destacado, apenas transita pelas finanças da empresa até chegar ao Fisco. No caso, pretende-se antecipar esta análise, fazendo com que o ICMS pago na operação de compra, ao ser “reembolsado”, no momento da venda, seja retirado da base de cálculo, antecipando-se o momento do faturamento, o que não é assimilado pelo precedente do STF invocado. Há trecho do voto da Min. Relatora, Cármem Lúcia que bem elucida a questão: “O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos” (grifou-se). Não é possível assumir que valores desnaturados possam ser descontados como pretende a impetrante, pois, levaria ao esvaziamento das próprias bases de cálculo, já que sobre esse ou aquele produto, grande parte se traduz em impostos. No mesmo sentido já se pronunciou o TRF da 3ª Região e o STJ: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES NÃO ENFRENTADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 - Quanto às preliminares arguidas deixo de analisá-las, sob pena de supressão de instância, haja vista o não enfrentamento das matérias pelo Magistrado monocrático. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706-RG/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69 da Repercussão Geral). Na ocasião, restou expressamente fixado o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3 - Não havendo a anterior incidência das contribuições não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao substituto, a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST). 4. Observa-se que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, logo, não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, não sendo possível, portanto, o crédito das contribuições para o substituído, pois caracterizaria benefício fiscal não previsto em lei. 5. Em outros termos, não é possível o crédito de tributos (PIS e COFINS) que não foram recolhidos na etapa econômica anterior, pois o ICMS-ST não entra nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituto havendo, na verdade, um débito tributário já que os tributos precisam ser pagos na etapa econômica subsequente (no substituído). 6. Se o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior, não é possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições em comento. 7. Agravo de instrumento provido. (AI 5010856-49.2019.4.03.0000, Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 30/07/2019.) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS COFINS. EXCLUSÃO ICMS E ISS. POSSIBILIDADE. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO. BASE CÁLCULO IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. - A pendência de julgamento de embargos de declaração no RE nº 574.706/PR não configura óbice à aplicação da tese firmada pelo STF, ainda que pendente análise de modulação dos efeitos da decisão embargada. - O Plenário do STF reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - Restou assentado pelo C. STJ que o ICMS-ST, retido e recolhido pela empresa substituta, configura mero ingresso na contabilidade dessa empresa que figura apenas como depositária de imposto que será entregue ao Fisco, não integrando sua receita bruta, pelo que não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas. - Da mesma forma o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, visto que o pagamento ocorre na etapa econômica anterior. - A base de cálculo do IRPJ, no termos do Decreto nº 3.000 de 26/03/1999 é o lucro real ou arbitrado correspondente ao período de apuração. - O fato gerador do IRPJ é todo acréscimo patrimonial obtido pelo contribuinte mediante a incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente. - À CSLL aplicam-se as mesmas disposições, visto que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. - Dessa forma, os valores oriundos do crédito presumido de ICMS não podem ser alcançados pelo IRPJ e pela CSLL, pois não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial. - O C. STJ analisou a questão no REsp 1.517.492, de onde se depreendeu que o incentivo fiscal, que desonera o contribuinte de determinando percentual do imposto, não caracteriza lucro a ser tributado. - Não há como se equiparar incentivo fiscal com acréscimo patrimonial, este sim base de cálculo dos tributos em comento. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação pela via do MS. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda, devendo-se, portanto observar o disposto no art. 74 da Lei 9.430/96 e parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007. - Consolidada a possibilidade de utilização do MS para declaração do direito de compensação. O MS não é via adequada para o pleito de repetição do indébito, pela restituição judicial, pois não é substitutivo de ação de cobrança. - Possibilidade de compensação com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF, com exceção das contribuições previdenciárias. - A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta ação, respeitada a prescrição quinquenal e aplicação da taxa SELIC no que concerne a correção do indébito e os juros moratórios. - Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (ApCiv 5003121-69.2018.4.03.6120, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 10/07/2019.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. 1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão. 2. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos. 3. Acresça-se, a propósito, que a questão acerca da controvérsia debatida nestes autos, cingindo-se à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, foi exaustivamente examinada no acórdão ora atacado, onde restou expressamente lá firmado que a matéria encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, restando assentado que "Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016" - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 4. No mesmo sentido, aquela C. Corte Superior, verbis: "A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que, 'não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003' (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016)." - AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017. 5. Em idêntico passo, ainda o E. STJ, no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018, e TRF - 4ª Região, 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018. 6. Embargos de declaração rejeitados. (ApCiv 0026558-95.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/06/2019) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016. 3. A aplicação da Súmula n. 568/STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") não exige a existência de múltiplos julgados sobre o tema, apenas a suficiência do debate pelo órgão julgador no precedente e a adequação dos fundamentos determinantes do precedente utilizado como paradigma ao caso concerto (art. 489, §1º, V, CPC/2015). 4. Agravo interno não provido. (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1462346 2014.01.49669-7, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 13/03/2017) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. (...) 5. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que "não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016." - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 6. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018; e ainda esta C. Turma julgadora, na AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019. 7. Apelação da União Federal a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento para manter hígida a cobrança dos valores atinentes ao recolhimento do ICMS-Substituição, nos termos acima explicitados. (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5002827-81.2017.4.03.6110 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 28/11/2019) É verdade que há posicionamentos divergentes entre a 1a. e 2ª Turmas do STJ, o que culminou no acolhimento dos Embargos de Divergência no REsp n° 1.428.247-RS. Na decisão monocrática, que admitiu o processamento dos Embargos, a Ministra Assusete Magalhães citou duas decisões como paradigma: a primeira exatamente a proferida no REsp n° 1.428.247-RS, que acolheu os argumentos do contribuinte e restou assim ementada: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II – A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III – Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV – A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. V – Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.428.247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/10/2019) A segunda turma, em sentido diametralmente oposto, é a decisão do REsp n° 1.456.648/RS, cuja ementa foi assim escrita: "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, § 2º, da Lei 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em 'cascata') das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 5. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2016). Como se vê, o debate está na característica do valor pago a título de ICMS na condição de substituído, se este pode ou não ser configurado como custo de aquisição. Em minha visão, na linha dos julgados citados, “o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”. Adicione-se “que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em 'cascata') das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS”, o que não ocorre no caso, visto não se enquadrar o ICMS retido ou cobrado em substituição como faturamento ou receita, que é exatamente a base de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto ao pedido subsidiário, de interrupção da prescrição pelo ajuizamento da prescrição, resta prejudicado pela denegação do pedido principal. Demais disso, com o devido respeito, cabe ao juízo que eventualmente for apreciar a referida ação de repetição de indébito apreciar se ajuizamento deste mandado de segurança tem, ou não, o efeito de interromper o curso prescricional. Ante o exposto, denego a segurança, extinguindo o feito com julgamento de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). Custas pela Impetrante. Dê-se vista ao MPF. Cópia desta sentença poderá servir de ofício / mandado / carta precatória, se o caso. Publique-se. Intimem-se. Bauru, data da assinatura eletrônica. Joaquim E. Alves Pinto Juiz Federal

06/06/2022, 00:00

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Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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