Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2077417/PA (2023/0196334-0)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: FRANCISCO CHAGAS RABELO
ADVOGADOS: EDUARDO NEVES LIMA FILHO - PA014097
ANTONIO JOSE MARTINS FERNANDES - PA026632
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FRANCISCO CHAGAS RABELO contra acórdão assim ementado (fl. 4992): APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO POR PARTICULAR - OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES TRIBUTÁRIAS - FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CRIME CONTINUADO. Preliminar de nulidade da decisão que alterou a pena do recorrente de oficio. O MM. Juízo a quo alterou a pena do réu de ofício, majorando-a, após verificar erro no cálculo. Ocorre que tal retificação acarretou prejuízo ao réu, não sendo possível, portanto, sua correção de oficio. Preliminar acolhida. O réu FRANCISCO CHAGAS RABELO era o único representante, gerente e administrador da empresa FORMABEL - FORNECEDORA DE MADEIRAS DE BELÉM LTDA, tendo cometido o crime contra a ordem tributária, eis que omitiu o registro de entradas e saídas de mercadorias de seu estabelecimento, não recolhendo o ICMS devido nas operações tributáveis de forma continuada, conforme atesta o Auto de Infração à fl. 15. O tipo penal do art. I", I, da lei 8.137/90, prescinde de dolo especifico, sendo suficiente para sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento do ICMS, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Realização de operação de entrada de mercadoria clandestina, com recebimento sem nota fiscal e sem registro nos livros de entrada, deixando de comunicar mensalmente essas operações nas Diefs (declaração de informações económico fiscais) mensais, configuração do crime previsto no art. I°, I e II, da lei 8.137/90. Pena mantida. Recursos improvidos. Unânime. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, sendo três vezes pela defesa, os primeiros opostos pela defesa foram acolhidos, para autorizar a substituição da carcerária por restritivas de direitos, ao passo que os ministeriais e demais aclaratórios opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 5317-5321, 5349-5359 e 5374-5385). Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, incisos. I e II, da Lei n. 8137/1990, à pena de 2 anos e 8 meses, em regime aberto, além de 120 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade. Nas razões do especial, a defesa sustenta, em síntese, com fulcro no art. 105, III, a, da CF, a violação dos arts. 619 e 315, § 2º, inc. IV e V, ambos do CPP, 1022, inc. II, e parágrafo único, inc. II, e 489, § 1º, inc. IV e V, ambos do CPC, ao argumento de que o acórdão que rejeitou os embargos de declaração opostos para provocar a análise da controvérsia à luz de precedente qualificado e vinculante da Corte de origem (RE n. 598677/RS, com repercussão geral reconhecida) é nulo por negativa de prestação jurisdicional pois, a despeito de o STF ter retirado a possibilidade de exigência do recolhimento antecipado de ICMS por meio de decreto, o que afastaria a própria tipicidade da conduta pela qual foi o recorrente condenado, não houve a necessária análise pela Corte de origem. Por fim, requer o provimento do recurso especial, para cassar o acórdão que rejeitou os embargos opostos em relação à controvérsia e determinar o novo julgamento pelo Tribunal de origem como entender de direito. Apresentada contrarrazões pelo MPPA em que pugna pelo provimento do especial (fls.5422-5425), o recurso foi admitido e o Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pelo provimento do recurso especial, na forma da seguinte ementa (fls. 5442): RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. CONDENAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO. EFEITOS DA DECISÃO DO STF, NO RE Nº 598677/RS, QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAÇÃO DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE DECRETO DO PODER EXECUTIVO. QUESTÃO RELEVANTE PARA A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO. PROVIMENTO DO RECURSO, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE SE PRONUNCIE SOBRE A QUESTÃO. 1. As alegações do recurso fundamentam-se no julgamento, com repercussão geral, do RE n.º 598677/RS, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese para o Tema 456: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". A tese foi fixada em 29 de março de 2021, tendo o acordão sido publicado em 5 de maio de 2021. 2. O entendimento do STF surgiu posteriormente à interposição do apelo defensivo, datado de 11 de setembro de 2017, constando data de recebimento na Secretaria do Tribunal de origem em 13 de outubro de 2017. 3. Sendo a matéria das alegações essencial ao julgamento da causa, interferindo diretamente na condenação do recorrente, sem, contudo, ter sido apreciada pelo Tribunal de origem no julgamento dos embargos declaratórios defensivos, é de se reconhecer a existência de omissão no acórdão, violando o artigo 619 do CPP. 4. Parecer pelo provimento do recurso especial, para que seja anulado o acórdão recorrido, determinando-se ao Tribunal de origem que enfrente a matéria suscitada pela defesa. É o relatório. Decido. Para melhor delimitação da controvérsia, colaciono os fundamentos invocados pela Corte de origem para rejeitar os embargos opostos pela defesa com vistas ao debate da matéria à luz do precedente firmado pelo STF no RE n. 598677/RS (fls. 5351-5359-grifei): Conheço dos Embargos, eis que atendem aos pressupostos de admissibilidade. Ressalto que a matéria apontada como omissão nos presentes Embargos não foi objeto do recurso de Apelação e nem dos aclaratórios anteriormente opostos. Logo, não há, portanto, que se falar em omissão no julgado, concessa venia. Assim dispõe o art. 619, do CPP: [...] Nota-se, portanto, que não houve omissão no caso em tela. Ademais, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos colacionados pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Ressalto que os embargos de declaração têm lugar exclusivamente nas hipóteses de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade da decisão recorrida, não se prestando para fazer prevalecer tese diferente daquela adotada pelo órgão julgador ou para reavaliação das conclusões surgidas da livre apreciação da prova. Sendo assim, julgados os primeiros embargos opostos em face do julgamento da Apelação Criminal, não se pode admitir a possibilidade de a defesa buscar a reabertura da discussão sobre matérias já superadas ou não aventadas anteriormente, sobretudo diante da já declarada inaptidão dos aclaratórios para modificar a compreensão acerca da responsabilidade criminal do réu. Colaciono o entendimento jurisprudencial: [...] Desta forma, se o Acórdão ora embargado debateu e decidiu toda a matéria deduzida nos Embargos de Declaração anteriormente opostos, não coexistem os requisitos que autorizam o acolhimento de novos aclaratórios. Quanto à apontada prescrição da pretensão punitiva, verifico que não foi alcançado o lapso temporal entre a publicação da sentença e o Acórdão ora embargado, ou seja, não se passaram mais de 8 anos, nos termos do at. 109, IV, do CP. Ademais, na data da sentença o Embargante não tinha alcançado 70 anos de idade, ID-10793254, não havendo, portanto, que se falar em cômputo do prazo pela metade. Ante o exposto, por não vislumbrar qualquer omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, rejeito os presentes embargos. É como voto. Como se vê, a Corte origem considerou que não haveria a omissão no acórdão que julgou a apelação, pois a tese de incidência do precedente qualificado emanado da Corte Suprema não teria sido objeto de alegação nas razões da apelação, interposta em 28/08/2017 (fl. 1534). Ocorre que a tese fixada pelo STF foi fixada em 29/03/2021 e o acórdão do RE n. 598.677/RS publicado em 5/5/2021, não sendo possível a alegação de sua aplicabilidade em momento pretérito o que, aliado ao caráter vinculante do referido precedente, deveria ter ensejado a análise da controvérsia pela Corte de origem. Ao não fazê-lo, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, mormente porque a análise poderá inclusive afastar a tipicidade da conduta atribuída ao recorrente, considerando que o crime de sonegação decorreu de norma regulamentar sobre o recolhimento antecipado do ICMS ao passo que o precedente exige que a regulação seja por meio de lei. Com efeito, "[a] negativa de prestação jurisdicional se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto suscitado e que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do litígio e não quando decide em sentido contrário ao interesse da parte" ((AgRg no AREsp n. 2.295.396/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023, grifei), situação que se verifica no caso dos autos, ante a omissão a tese relevante que poderia resultar em julgamento diverso. Por oportuna, colaciono a manifestação do MPF, que passa a integrar os fundamentos dessa decisão (fl. 5447): A matéria alegada pela defesa não foi analisada pelo Tribunal de origem. É de se mencionar que as alegações defensivas apenas foram suscitadas em embargos declaratórios, posteriormente ao julgamento do recurso de apelação. Vê-se que a insurgência decorre do julgamento, com repercussão geral, do RE n.º 598677/RS, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese para o Tema 456: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal", em 29 de março de 2021, tendo o acordão sido publicado em 5 de maio de 2021. De fato, trata-se de interpretação do STF surgida posteriormente à interposição do apelo defensivo, datado de 11 de setembro de 2017, constando o recebimento na Secretaria do Tribunal em 13 de outubro de 2017 (e-STJ fl. 1582/1583). Diante da decisão do STF, a defesa sustenta a nulidade da condenação, alegando que a cobrança do ICMS, sonegado pelo acusado e que deu origem à ação penal em referência, decorreu de decreto estadual e, por isso, seria ilegal. Sendo a matéria alegada essencial ao julgamento da causa, interferindo diretamente na condenação do recorrente, sem, contudo, ter sido apreciada pelo Tribunal de origem no julgamento dos embargos declaratórios defensivos, é de se reconhecer a existência de omissão no acórdão, violando o artigo 619 do CPP. III Diante do exposto, o parecer é pelo provimento do recurso especial, para que seja anulado o acórdão recorrido, determinando-se ao Tribunal de origem enfrente a matéria suscitada pela defesa. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão que rejeitou os embargos opostos às fls. 5322-5329 e determinar o novo julgamento com expressa análise da aplicabilidade do precedente firmado pelo STF no RE n. 598.677/RS, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)