Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2867573/SP (2025/0063854-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: WIPRO DO BRASIL INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADOS: RICARDO MIARA SCHUARTS - PR055039
CASSIUS VINICIUS LOBO - PR083962
TIAGO HODECKER TOMASCZESKI - PR082616
VITÓRIA FORNEROLLI WISNIEWSKI - PR110562
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por WIPRO DO BRASIL INDUSTRIAL S.A. contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que inadmitiu recurso especial, apresentado na Apelação Cível n. 5003320-51.2023.4.03.6109, cujo acórdão possui a seguinte ementa (fls. 316-317): PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO. 1. A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo. 2. As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. 4. No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente. 5. No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. 6. A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179). 7. Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional. 8. Apelação desprovida. A recorrente interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegando violação dos arts. 3º, inciso II, § 1º, inciso I, da Lei n. 10.637/2002 e art. 3º, inciso II, § 1º, inciso I, da Lei n. 10.833/2003. A recorrente alega que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, conforme as alterações legislativas introduzidas pela Lei n. 14.592/2023, viola o princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 195, § 12º, da Constituição Federal, e nos arts. 3º, inciso II, § 1º, inciso I, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 (fls. 323-336). O apelo foi inadmitido na Corte de origem (fls. 415-418). A recorrente interpôs Agravo em Recurso Especial (fls. 424-433). A recorrida não apresentou contraminuta (fl. 453). O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 474-477, opinando pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte Agravante impugnou, de forma adequada, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. A ora Recorrente impetrou mandado de segurança no qual "objetiva a declaração do direito à apuração de créditos das contribuições ao PIS e de COFINS sob o regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, afastando-se a vedação contida na Lei nº 14.592/2023, que incluiu o inciso III no §2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (fl. 379). Denegada a segurança em primeiro grau de jurisdição, a Impetrante recorreu ao Tribunal regional, que negou provimento à apelação e rejeitou recurso integrativo oposto ao referido julgado. No mérito, o Tribunal regional dirimiu a questão nos seguintes termos (fls. 297-198; grifos diversos do original): b) Mérito: manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para fins de creditamento no regime das Leis Federais nº. 10.637/02 e 10.833/03. A situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS (Tema nº. 69 - STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-223. DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia) Aqui, discute-se a constitucionalidade das alterações nas Leis Federais nº. 10.637/02 e 10.833/03, de forma a explicitar que não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo e da COFINS não-cumulativa as receitas “relativas ao valor do ICMS. que tenha incidido sobre a operação” De início, é necessário frisar que a não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “ os setores a lei definirá de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos (artigo 195, § 12). I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE, ISONOMIA E RAZOABILIDADE. DIREITO A CREDITAMENTO. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL INCIDENTES SOBRE O FATURAMENTO. PIS. COFINS. REGIMES CUMULATIVO E NÃO-CUMULATIVO. TRANSIÇÃO. 1. Fixação de tese de julgamento ao Tema 179 da sistemática da repercussão geral: “Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo.” 2. Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito das políticas fiscais para equiparar contribuintes por meio da uniformização de alíquotas, com base no princípio da isonomia, haja vista que não dispõe tipicamente de função legislativa. Precedentes. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Tema 179 – STF, Tribunal Pleno, RE 587108, j. 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020, Relator(a): EDSON FACHIN). [...] Segundo se vê, o acórdão recorrido decidiu a questão em comento com lastro em fundamento eminentemente constitucional, notadamente, a partir da interpretação das normas impugnadas à luz do art. 195, § 12, da Constituição da República e da compreensão dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas n. 34 e 756 da Repercussão Geral. Nesse contexto, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.069.886/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgInt no REsp n. 1.835.129/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 28/4/2022. Confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas versando sobre casos idênticos ao sub judice: REsp n. 2.155.834, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 03/09/2024; EDcl no REsp n. 2.157.430, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23/10/2024; REsp n. 2.169.254, Ministro Afrânio Vilela, DJe de 17/09/2024; REsp n. 2.153.258, Ministro Teodoro Silva Santos, DJe de 27/08/2024; REsp n. 2.164.597, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 10/10/2024 e REsp n. 2.158.173, Ministro Herman Benjamin, DJe de 14/08/2024, v.g. Vale ressaltar, ademais, que a própria tese veiculada pela Recorrente é eminentemente constitucional. Com efeito, embora sustente a violação de dispositivo de lei federal, a Recorrente, em verdade, ampara sua pretensão recursal em fundamentação de nítido caráter constitucional. Para ilustrar a compreensão acima referida, trago à colação os seguintes excertos das razões de recurso especial, in verbis (fls. 331-333; grifos diversos do original): Na explicação da Ementa da MP 1.159/2023, foi fundamentado que: “É cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE nº 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins” (grifo nosso). Ocorre que, a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.592/2023 apresenta clara violação ao princípio da não-cumulatividade, não se aplicando a decisão do STF no âmbito do RE nº 574.706, eis que não se confundem a “regra-matriz de incidência tributária” e a “regra-matriz do direito ao crédito”. A aplicação do princípio da não-cumulatividade à contribuição do PIS e da COFINS possui previsão no art. 195, § 12º da Constituição Federal, que assim prevê: [...] Nesse sentido, a liberdade do legislador deverá ser “coerente” com o princípio da “não-cumulatividade”, evitando a ocorrência do “efeito cascata”, que é o conteúdo semântico mínimo. Entretanto, a Lei nº 14.592/2023 não observou o “núcleo duro” da norma, deixando de considerar a ocorrência do efeito cascata. O método da não-cumulatividade atribuído ao PIS e a COFINS é o denominado “subtrativo indireto”, a sistemática “base contra base”, a qual será utilizada a operação da diferença entre os valores obtidos através da alíquota aplicada aos valores das vendas e a alíquota aplicada aos valores das compras. Ocorre que, conforme já ressaltado, o apelo nobre é recurso de fundamentação vinculada, destinado a uniformizar apenas interpretação da legislação infraconstitucional e não do texto previsto na Carta Magna, conforme preconiza o art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Justamente por isso, entende-se incabível o recurso especial cuja tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que suscitada a violação ou a interpretação divergente de dispositivo de lei federal. A propósito, confira-se os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.278.229/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 19/12/2023; AREsp n. 2.081.847/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.201.965/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023 e AgInt no AREsp n. 2.151.204/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023, v.g. Assim, considerando-se a natureza dos fundamentos que amparam a pretensão recursal, mostra-se incognoscível o apelo nobre, tanto em seu pedido principal quanto no subsidiário, pois, na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, "[o] recurso especial não se presta para o exame de eventual tese constitucional" (AgInt no AREsp n. 1.817.081/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 30/3/2022; sem grifos no original). Não há como olvidar que, ao fim e ao cabo, a pretensão da Recorrente reclama a própria declaração da inconstitucionalidade do art. 3.º, § 2.º, inciso III, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, consoante pedido expresso veiculado na própria petição inicial (fl. 45). Até porque, não há como, simplesmente, afastar a aplicação da legislação em comento – conforme requerido, expressamente, pela Recorrente –, sem a declaração de sua inconstitucionalidade, pois tal proceder implicaria afronta à Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso, in verbis: "[v]iola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". Ocorre que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "não é cabível o recurso especial que visa questionar a inconstitucionalidade de lei" (AgInt no REsp n. 2.037.994/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023; sem grifos no original). Não fosse o bastante, ressalto que, a despeito da alegada aplicabilidade de diversos precedentes da Corte Suprema, "descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral" (AgInt no AREsp n. 1.643.657/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; sem grifos no original). Com efeito, "não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024; sem grifos no original). Com idêntica conclusão, trago à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO QUE FOI ESTABELECIDO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. A parte afirma que o aresto rescindendo deve se amoldar ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), para que o direito do contribuinte tenha efeitos a partir de 15.3.2017. [...] 4. Ao decidir o conflito, o colegiado originário consignou (fls. 736-737, e- STJ, grifos acrescidos): "2. Quanto ao mérito da ação rescisória, assim havia me pronunciado por ocasião da análise do pleito liminar: A tese brandida na inicial se mostra adequada quanto a necessidade de limitar temporalmente o direito à compensação/repetição do indébito. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Considerando que a ação subjacente a presente ação rescisória foi manejada em 01/08/2017, correta a pretensão da União em limitar o indébito àqueles valores recolhidos após 15/03/2017. (...) A alegação de que a manifestação do STF não alcançaria demandas cujo trânsito em julgado ocorreu até 13/05/2021, com a devida vênia, não encontra amparo no julgado 5. Verifica-se que o órgão julgador dirimiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional. Portanto, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do julgado, sob pena de usurpação da competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. A propósito: AgInt no AREsp 2.033.352/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022, AgInt no REsp 1.929.686/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/8/2021. Nesse mesmo sentido: REsp 2.029.163, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 3/10/2023 e REsp 2.063.205, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 11/10/2023. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.030.907/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Preliminarmente, não há falar em suspensão do feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps. 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RISTJ. Ademais, não houve apreciação do mérito do recurso especial na hipótese, visto que, nessa parte, o feito sequer foi conhecido, tendo em vista o enfoque eminentemente constitucional da matéria. 2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.528.999/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019; sem grifos no original.) Ante o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS