Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2861964/SP (2025/0053462-1)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: CB GUARULHOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
ADVOGADOS: MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO - CE023495
ARÃO BEZERRA ANDRADE - CE028335
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: VINICIUS JOSE ALVES AVANZA - SP314247
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por CB GUARULHOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra decisão por mim proferida (fls. 412-415), por meio da qual não foi conhecido o respectivo agravo em recurso especial. Pondera a parte agravante que os óbices aplicados na decisão agravada foram devidamente impugnados. No agravo em recurso especial interposto, assim como no apelo excepcional, a ora recorrente sustenta que, a despeito de o acórdão impugnado ter decidido a questão utilizando-se de princípio constitucional, o apelo nobre da insurgente alega violações da legislação federal, como é o caso dos arts. 4°, § 2°, inciso I; 6°, § 1°; 12, inciso XV; 13, inciso IX, alíneas a e b da Lei Complementar n. 87/1996, com alterações promovidas pela Lei Complementar n. 190/2022, bem como a violação dos arts. 2°, inciso II; 5° e o 21, parágrafo único, inciso XII, do Convênio ICMS n. 66/1988. Segundo a agravante, o acórdão recorrido teria aplicado indevidamente o art. 6º, § 1º, da Lei Complementar 87/1996, por ser insuficiente para regulamentar o diferencial de alíquota (DIFAL) nas aquisições interestaduais por consumidor final contribuinte destinadas a uso e consumo ou ativo imobilizado, por ausência de definição de fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo (fls. 273-275). Para a insurgente, a Lei Complementar n. 190/2022 supriu a lacuna normativa e introduziu: (i) sujeito passivo do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final contribuinte (art. 4º, § 2º, inciso I); (ii) fato gerador específico (art. 12, inciso XV); e (iii) base de cálculo em regime de “base dupla” (art. 13, inciso IX, alíneas a e b), de modo que sua produção de efeitos está condicionada à observância do princípio da anterioridade nonagesimal e anual (art. 3º), com início em 1º/1/2023 (fls. 268-274 e 278-280). Em síntese, a decisão agravada incorre em equívoco, especialmente ao ignorar a afetação da matéria tratada ao Tema n. 1.369 do STJ. É o relatório. Decido. A controvérsia dos autos gira em torno do recolhimento do DIFAL-ICMS, especialmente para o reconhecimento do direito líquido e certo que a embargante alega possuir, no sentido de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022, (até 31.12.2022), tendo como destinatário o consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de São Paulo. Além disso, a recorrente requereu a segurança para que seja, ainda, reconhecido o direito a compensação do crédito tributário, referente aos valores indevidamente pagos ao fisco estadual nos últimos 5 (cinco) anos. Verifica-se, porém, que a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar o REsp n. 2.133.933/DF e o REsp n. 2.025.997/DF, à sistemática dos recursos repetitivos, com o fim de "[d]efinir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022" (Tema n. 1369), havendo determinação de suspensão da tramitação de todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria, inclusive no Superior Tribunal de Justiça. Trago à colação a ementa do julgado que acolheu a proposta de afetação (REsp n. 2.133.933/DF). Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015; C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/9/2016. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCUSSÃO SOBRE DISCIPLINA SUFICIENTE NA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1331, declarou a inexistência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.499.539, que tratava sobre a seguinte controvérsia jurídica: a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/96 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 2. Considerando a natureza infraconstitucional da matéria, bem como o papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da intepretação da lei federal em todo o país, propõe-se a seguinte delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC /2015: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". 3. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24/2016). Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do Código de Processo Civil. Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o agravo interno de fls. 423-427, TORNO SEM EFEITO a decisão monocrática de fls. 412-415 e, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1.369 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS