Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2172668/RJ (2024/0363956-8)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: GOLDEN GREEN AUTO POSTO LTDA
ADVOGADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - PE011338
DECISÃO Cuida-se de agravo interno, interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão de fls. 653/659, que não conheceu do recurso especial, pelos seguintes fundamentos: (I) incidência da Súmula 284/STF quanto à alegação de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC; (II) incidência da Súmula 284/STF ante a ausência de indicação de lei federal violada; e (III) o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. A parte agravante, em suas razões, sustenta "a natureza infraconstitucional da matéria" (fl. 673), argumenta, ainda, que "é inaplicável ao caso dos autos o entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar deferida no bojo da ADI nº 7181, pois a referida decisão diz respeito ao direito dos adquirentes finais de combustíveis à manutenção de créditos de PIS/COFINS, enquanto nestes autos a controvérsia diz respeito ao direito dos comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis à constituição de créditos na aquisição dos produtos." (fl. 673). Aberta vista à parte ora agravada, apresentou impugnação às fls. 683/697. É O BREVE RELATO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º, do CPC e 259, § 3º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Trata-se de recurso especial, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal 2ª Região, assim ementado (fls. 388/390): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LC 192/2022. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022. LC 194/2022. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL e pela parte impetrante, em face da sentença, proferida nos autos de mandado de segurança, que concedeu parcialmente a segurança requerida para “assegurar à impetrante o direito de aproveitar os créditos de PIS e Cofins, em conformidade com as determinações do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2002, no período de 90 dias após a publicação da Medida Provisória nº 1.118/2022”. 2. Em sua apelação a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL sustenta, em suma, que “merece reforma a sentença apelada, tendo em vista que o creditamento por ela deferido é impedido pela legislação específica e contrária à lógica da sistemática da tributação monofásica”, requerendo a reforma da sentença para que seja denegada a segurança. 3. Em sua apelação, a parte impetrante postula, em síntese, o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de que seja reconhecido o direito de “permanecer se creditando do PIS e da COFINS sobre os combustíveis a que se refere a LC nº 192/2022 até 22 de setembro de 2022, sob pena de violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, posto que a revogação do benefício pela LC nº 194/2022 se deu em 23/06/2022”, bem como para que seja reconhecido o direito “em optar pela restituição judicial (via Precatório/RPV) ou administrativa e/ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, devidamente atualizado pela Taxa Selic”. 4. Cinge-se a controvérsia em definir se a parte impetrante, pessoa jurídica que atua no comércio varejista de combustíveis (revendedora), possui direito de permanecer se creditando do PIS e da COFINS sobre os combustíveis a que se refere a LC nº 192/2022, crédito este apurado nos moldes da redação originária do caput e parágrafo 2º, do art. 9º, da LC nº 192/2022, no período de 90 dias após a publicação da Medida Provisória nº 1.118/2022 ou, ainda, até 22 de setembro de 2022, data final do prazo nonagesimal em razão da revogação do benefício fiscal pela LC nº 194/2022, bem como se possui direito “em optar pela restituição judicial (via Precatório/RPV) ou administrativa e/ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, devidamente atualizado pela Taxa Selic”. 5. Em março de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 192/2022, a qual estabelecia, até 31 de dezembro de 2022, a alíquota zero das contribuições ao PIS e COFINS devidas por produtores, importadores, fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivado de petróleo e de gás natural, querosene de aviação, e biodiesel, assegurando-se às pessoas jurídicas da cadeia econômica, incluído o adquirente final, o direito à manutenção dos créditos vinculados. 6. Posteriormente, em 17 de maio de 2022, foi publicada a Medida Provisória nº 1.118/2022, modificando a redação do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, excluindo a parte final do dispositivo que garantia às pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. Também incluiu o §2º, o qual determinou a aplicação às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras o direito à tomada de créditos PIS/COFINS sobre as aquisições realizadas, excluindo, portanto, o consumidor final. 7. Importa consignar que a Confederação Nacional do Transporte ajuizou a ADI 7.181/DF questionando sobre a constitucionalidade da medida provisória referida. O Ministro Relator deferiu parcialmente a medida cautelar, entendendo que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando o art. 195, § 6º, da Constituição Federal de 1988. Assim, determinou que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, a partir de agosto de 2022. Tal decisão foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal. (ADI 7181 MC-Ref, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022). 8. A Medida Provisória, ao revogar a possibilidade de crédito das pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos, ensejou em majoração indireta da carga tributária, sem observância da anterioridade nonagesimal. 9. Considerando que a medida cautelar deferida no bojo da ADI 7181 possui eficácia vinculante e efeitos retroativos, deve ser assegurado às pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos referidos no caput do art. 9º da LC 192/2022, o direito à manutenção dos créditos vinculados relativamente a todo o período protegido pela noventena, a partir da publicação da MP nº 1118/2022. 10. Ocorre que, foi publicada a Lei Complementar nº 194, de 23/06/2022, com produção de efeitos a partir da data de sua publicação, promovendo a alteração de diversos dispositivos da Lei Complementar nº 192/2022, entre eles o artigo 9º, já previamente alterado pela Medida Provisória nº 1.118/2022. Constata-se que as alterações promovidas pela LC nº 194/2022 mantiveram a retirada do benefício previsto na LC nº 192/2022 ao adquirente final, bem como para o revendedor, impossibilitando a manutenção de créditos nas operações de aquisição dos produtos para revenda e consumo. 11. Acerca da temática, a Terceira Turma Especializada desta Egrégia Corte já emitiu entendimento no sentido de que “tendo a Lei Complementar nº 192/2022 estabelecido a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel, do gás liquefeito de petróleo - GLP, do querosene de aviação e do biodiesel, até o final do exercício financeiro de 2022, e disciplinado que todas as pessoas jurídicas da cadeia teriam garantidos a manutenção dos créditos vinculados, e a teor do decidido na ADI 7181/DF, se a Medida Provisória nº 1.118/2022 não poderia produzir efeitos sem observar a noventena, fica evidente que a Lei Complementar nº 194/2022, ao restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF na referida MP, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal”, tendo sido salientado que “considerando a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, bem como no que restou decidido no julgamento da ADI 7.181/DF, o qual deve ser aplicado ao presente caso, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, ou seja, a partir de 22/09/2022” (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010151-39.2022.4.02.5120/RJ, DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS, anexado aos autos em 4/12/2023). 12. A compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 13. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21). 14. Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário. 15. Diante do explanado, a apelação da parte impetrante deve ser parcialmente provida para que seja reconhecido seu direito de permanecer se creditando do PIS e da COFINS sobre os combustíveis a que se refere a LC nº 192/2022, até 22 de setembro de 2022, em atenção ao princípio da noventena, contada da publicação da LC nº 194/22, bem como para declarar seu direito à restituição judicial, via Precatório/RPV e via compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, a partir de 11/03/2022 (data da publicação da LC 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC 194/2022, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, apenas para os pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos para a restituição judicial via mandado de segurança. Em ambos os caso, os procedimentos devem observar o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN e os valores indevidamente recolhidos devem ser atualizados pela Taxa SELIC. Por seu turno, o recurso da União Federal e a remessa necessária devem ser desprovidos, pois reconhecido o direito liquido e certo da parte Impetrante em ter respeitada a anterioridade nonagesimal na aplicação das normas em debate. 16. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas. Apelação da parte impetrante conhecida e parcialmente provida. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 474/480. A parte recorrente aponta violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC; 9º da Lei Complementar 192/2022; 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e 111, II, do CTN. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; (II) o "referido ato normativo [Medida Provisória 1.118, de 2022] não foi convertido em lei, tendo a ADI [7.181] em questão sido julgada prejudicada e extinta pela perda de objeto, o que acarreta a mesma consequência para este feito" (fl. 495); e (III) se deve observar "impossibilidade de creditamento das revendedoras, em relação aos produtos submetidos à incidência concentrada da tributação (monofasia)" (fl. 499). Contrarrazões apresentadas às fls. 524/565. Recurso extraordinário interposto às fls. 505/517, com juízo negativo de admissibilidade às fls. 625/626. O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 643/650. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A questão em debate versa acerca da possibilidade de assegurar a comerciante varejista de combustíveis a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, nas aquisições de combustíveis, com base nas Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e na MP 1.118/2022. Ocorre que a matéria foi afetada à Primeira Seção do STJ pelo rito do artigo 1.036 do CPC (REsp 2.124.940/RS, REsp 2.178.164/ES, REsp 2.123.838/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria). Assim, mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do Código de Processo Civil, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia. Confira-se, a propósito, esclarecedor precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1.190/STJ AFETADO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A presente controvérsia envolve a discussão de tema afetado ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV" (ProAfR no REsp 2.031.118/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 27.4.2023). 2. Em tal circunstância, deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. 3. "Mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC/2015, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos dos recursos representativos da controvérsia. (...) Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores, com a restituição dos autos ao Tribunal de origem, para que lá se observe o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.666.390/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.4.2021) 4. Embargos de Declaração acolhidos para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que lá se observem as regras dos arts. 1.040 e seguintes do Código Processual Civil de 2015 após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.055.294/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/9/2023.) Ressalte-se que, nos termos do art. 256-L, I, do RISTJ: "Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: I - se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator". Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 653/659, tornando-a sem efeito; e (ii) julgo prejudicada a análise do recurso e determino a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou a manutenção do acórdão local frente ao que vier a ser decidido por este Superior Tribunal de Justiça sobre o tema recursal, na sistemática dos recursos repetitivos. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA