Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2195160/SP (2025/0033702-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: VINICIUS DINIZ EMILIANO
ADVOGADO: JOSE MARCIO MANTELLO - SP371099
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VINICIUS DINIZ EMILIANO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e ao corrigir o erro material da sentença, estabeleceu a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 278-285). Inconformado, o recorrente interpôs recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegar violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, não havendo provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Em razão disso, requer a reforma do acórdão para a aplicação da aludida causa de diminuição de pena, bem como a alteração do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 296-304). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugna pelo não conhecimento do recurso especial, devido à Súmula n. 7, STJ, e à fundamentação deficiente (fls. 318-326). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso especial (fls. 340-346). É o relatório. DECIDO. A controvérsia consiste em saber se o recorrente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Segundo a defesa, o afastamento do tráfico privilegiado decorreu de fundamentação inidônea, baseada apenas na quantidade da droga e no fato de que o recorrente atuava como "mula" do tráfico. Compulsando os autos, observo que o Tribunal a quo afastou a redutora com base na quantidade de drogas, sem indicar elementos concretos que demonstrem a efetiva dedicação do recorrente a atividades criminosas, conforme fl. 282: "Malgrado a insurgência defensiva, não há que se falar em aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas que, em nosso entender, não encontra acatamento, haja vista que ele trazia consigo e transportava quase 1kg de cocaína. Como já dito, trata-se de droga de alta lesividade, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, restando evidenciada sua dedicação a atividades criminosas. Ou seja, um neófito jamais teria em sua posse semelhante quantidade de entorpecentes, como a verificada nos presentes autos, não fosse pessoa confiável do traficante ou integrante de organização criminosa, de sorte que impertinente se pensar em mitigação da sanção adequada, com foco neste aspecto." Cumpre destacar que o réu era primário e o transporte das drogas ocorreu entre bairros do mesmo município, mediante promessa de pagamento, consoante exposto à fl. 281: "Durante a abordagem, os agentes da lei constataram anormal volume na cintura do acusado, o que lhes despertou desconfiança. Em virtude dessa fundada suspeita, submeteram-no a revista pessoal, encontrando um tijolo de cocaína e um telefone celular. Indagado, o réu admitiu que recebeu a droga no bairro São Rafael para entregá-la próximo ao Shopping Praça Nova, recebendo, para tanto, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)." Em situações semelhantes, esta Corte Superior decidiu pela possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, porém no patamar de 1/6 (um sexto). A propósito: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELA SENTENÇA DE ORIGEM. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que restabeleceu a sentença no ponto em que reconheceu a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena do agravado em 5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 496 dias-multa. 2. O Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado com base na quantidade de substâncias apreendidas e no fato de o delito ter sido praticado na condição de mula em prol de organização criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a condição de "mula" do tráfico, associada à quantidade de droga apreendida, é suficiente para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa. 5. A quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 6. No caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, mas meras ilações acerca da sua dedicação à atividade criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A condição de 'mula' do tráfico, isoladamente, não afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias concretas para obstar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;art. 40, inciso V. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 697.948/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 02.08.2022; STJ, AgRg no HC 494.508/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.05.2019." (AgRg no AREsp n. 2.842.214/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.) "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a fração de 1/6 (um sexto) para aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, em virtude do transporte de 69 (sessenta e nove) cápsulas por ele ingeridas, perfazendo 762g (setecentos e sessenta e dois gramas) de cocaína, e da atuação do agravante como mula. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se a fração de 1/6 (um sexto) aplicada para a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado é adequada, considerando a quantidade de droga apreendida e a condição do agravante como mula. III. Razões de decidir 3. O agravante não apresentou argumentos novos que pudessem infirmar a decisão recorrida, limitando-se a reiterar alegações já analisadas e rebatidas na decisão monocrática. 4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, mesmo que o agente não integre formalmente uma organização criminosa, a condição de mula do tráfico internacional de cocaína, com o conhecimento de estar a serviço de grupo criminoso, é suficiente para justificar a aplicação da fração mínima de redução de pena. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: A aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) para a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado é justificada em casos que envolvem a figura de mula, devido à maior gravidade da conduta. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.462.452/PR, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/02/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 1.647.444/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/04/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 2.488.454/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/02/2025." (AgRg no AREsp n. 2.817.944/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) Por essas razões, procedo à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), e fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Quanto à imposição do regime fechado, o Tribunal de origem justificou o agravamento do regime prisional em virtude das circunstâncias judiciais negativas (fl. 283). Neste ponto, não há qualquer ilegalidade, pois a jurisprudência desta Corte admite a valoração da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida na fixação do regime inicial. A propósito: "5. 'O estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância concreta desfavorável, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes' (AgRg no AgRg no HC n. 781.220/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024)." (AgRg no HC n. 882.631/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025) Mantida a pena cominada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Diante do exposto, e nos termos do art. 255, § 4º, incisos II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO