Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2630881/MS (2024/0164357-7)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: JULIO HENRIQUE DE OLIVEIRA FREITAS
ADVOGADO: RAMÃO SOBRAL - MS014101
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
CORRÉU: JORGE LUIS GAVIOLI
CORRÉU: LEONARDO SIQUEIRA DE SOUSA
CORRÉU: EDIBERTO CHAVES LOPES
OUTRO NOME: EDILBERTO CHAVES LOPES
CORRÉU: PAULO HENRIQUE CUNHA DE LIMA
DECISÃO Em agravo em recurso especial interposto por Julio Henrique De Oliveira Freitas contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (e-STJ fls. 914-637), examina-se a inadmissão do recurso especial, fundada na Súmula n. 7 do STJ. O agravante foi condenado, em primeiro grau, pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11343/06 (tráfico de drogas), praticado em março de 2021, à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (e-STJ 609-630). O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (e-STJ fls. 883-907) manteve a condenação, mas reduziu a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão. O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, alegou violação aos artigos 386 do Código de Processo Penal, e ao artigo 33,§4º da Lei de Drogas. Requereu a sua absolvição por ausência de provas, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a minoração da pena (e-STJ fls. 914-937). O recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem porque (e-STJ fls. 963-970) o seu exame demandaria revolvimento fático, o que é vedado pela Súmula 7. Na petição de agravo em recurso especial (e-STJ fls. 976-1009), o agravante busca impugnar a decisão de inadmissão. Alega, em síntese, que a decisão agravada aplicou indevidamente a Súmula n. 7, pois o recurso especial se funda exclusivamente em questões jurídicas e não em reexame de provas. O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do agravo, em parecer assim ementado: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4° DA LEI DE DROGAS — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO — INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO. Houve julgamento pela quinta turma do recurso interposto pelo corréu Paulo Henrique (e-STJ 1276-1282), o qual foi improvido. Os autos foram restituídos à origem e reenviados ao Superior Tribunal de Justiça diante da certidão da fl. 1287, a respeito da pendência de análise do recurso do agravante Júlio Henrique. É o relatório. Decido. Em questão preliminar, salienta-se que os autos deste AResp já tramitaram, anteriormente, neste egrégio Superior Tribunal de Justiça, com julgamento do agravo interposto pelo corréu Paulo Henrique (e-STJ 1276-1282), em 28/11/2024. Ocorre que, embora no cabeçalho do acórdão conste também o nome do agravante Júlio, o fato é que não houve análise expressa do seu recurso, cingindo-se, o julgamento, a Paulo. Quando os autos foram restituídos à origem, tal circunstância foi notada conforme a atenta certidão da fl. 1287, e por isso os autos novamente estão neste egrégio Tribunal. Dito isso, o agravo está em condições de conhecimento, pois impugna as razões da decisão recorrida. Concomitantemente, sua solução coincide com a já alcançada quando da análise do recurso de Paulo Henrique, porque as matérias debatidas são as mesmas e a situação de ambos é idêntica. As razões do julgamento do agravo do corréu são, dessa forma, reafirmadas nesta decisão dada a isonomia: [...] Adiante, observo que a parte recorrente não pretende atribuir nova qualificação jurídica aos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, mas sim desconstituir o contexto fático delineado nos autos para afastar sua condenação por tráfico ilícito de drogas. A análise das razões motivadas na origem indica que se encontram em linha com o entendimento desta Corte, a indicar a incidência da Súmula nº 83/STJ, conforme se verifica da fundamentação adotada (e-STJ fls. 893-896): Além disso, a alegação dos recorrentes de erro de tipo, visto que acreditavam tratar-se de carga de cigarros não pode ser acolhida. Todas as circunstâncias anteriormente narradas permitem concluir que os réus tinham plenas condições de terem ciência do transporte ilícito, embora aleguem acreditar que se tratava de cigarros. Assim, no mínimo, concordaram/anuíram com prática criminosa, assumindo os riscos da conduta. Destarte, se os apelantes aceitaram a empreitada criminosa e, de acordo com o Código Penal, a essa conduta - com dolo eventual-, deve ser conferido o mesmo peso que o dolo direto, tendo em vista que aceitar a ocorrência do resultado lesivo tem a mesma gravidade de agir com a intenção pura e clara de ofender o bem jurídico penalmente tutelado alheio. Na lição de César Roberto Bittencourt "O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento". O erro sobre elemento do tipo recai sobre os elementos essenciais ou constitutivos da conduta típica, de modo que há necessidade de prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, pressupostos que não se constatam nos autos, ao contrário. Eis aqui um evidente caso de aplicação da chamada "Teoria da Cegueira Deliberada", tendo em vista que os apelantes preferiram omitir-se e alegarem o desconhecimento da sua ilicitude. Tal teoria autoriza punir agentes que se colocam, intencionalmente em estado de ignorância, para não conhecer detalhadamente as circunstâncias fáticas de uma situação suspeita, tencionando livrar-se de futura responsabilização. [...] Desta feita, o agente que atua como "batedor" de estrada, viajando junto ao veículo que efetivamente transportava entorpecente, com o intuito de assegurar o sucesso da empreita criminosa, subsume-se à conduta típica do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição ou mudança da tipificação. Ainda, como o tráfico é um crime que envolve extensa cadeia comercial, com natural divisão de tarefas, em que todas as ações são voltadas para o objetivo final, qual seja, a consecução de um dos verbos descritos no art. 33 da Lei n° 11.343/06 (transportar, adquirir, guardar, etc.), o fato de o apelante estar conduzindo um veículo à frente de outro, cumprindo com o objetivo de guiá-lo longe da vigilância estatal, comprova a prática do crime de tráfico de drogas, independentemente de que com o próprio réu seja ou não encontrada qualquer substância ilícita. [...] Destarte, aquele que contribui de modo decisivo para o transporte da vultuosa quantidade de droga, abrindo o caminho como "batedor", e para tal recebe expressiva quantia, para que terceiro transporte a droga com eficiência e segurança, realiza a conduta típica do crime de tráfico de drogas e não a forma de atividade indireta. Portanto, é caso de desprovimento dos pleitos absolutórios ou desclassificatório. O Tribunal a quo, considerando os elementos probatórios constantes dos autos, concluiu pelo enquadramento da conduta do réu no tipo descrito no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, afastando o alegado erro de tipo. Assim, para concluir que o réu não teria praticado o tráfico ilícito de drogas, afigura-se indispensável o revolvimento dos fatos e provas, o que não se admite em sede de recurso especial, consoante a Súmula n° 7 do STJ. No mesmo sentido, cite-se o seguinte precedente da Quinta Turma, cujo entendimento se assemelha ao adotado pelo acórdão recorrido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DA DROGA NA POSSE DIRETA DO AGENTE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. "Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento" (AgRg no AREsp n. 2.218.757/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/2/2023). 4. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, no sentido de absolver o agravante da prática criminosa descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame de provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 5. A instância ordinária, com base no acervo probatório, apontou elementos que evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação para o tráfico. Assim, a desconstituição do aludido entendimento exigiria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, ante o óbice Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 6. "A ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando demonstrada sua ligação com outros integrantes da associação criminosa, flagrados na posse dos entorpecentes" (AgRg no HC n. 660.536/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). 7. "[...] não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la" (AgRg no HC n. 779.552/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 31/5/2023). 8. "A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 520.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/10/2019). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.295.396/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023 - grifo nosso.) O recorrente pretende ainda pelo reconhecimento da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, sustentando não haver prova da sua dedicação a atividades criminosas. O Tribunal estadual apontou a existência de provas suficientes da dedicação do acusado a atividades criminosas, destacando (e-STJ fls. 898-899): [...] Veja-se que peculiaridades do caso concreto evidenciam a incompatibilidade da situação ora apreciada com a benesse legal: a) o elevado valor da carga, avaliada em aproximadamente R$358.600,00 (trezentos e cinquenta e oito mil e seiscentos reais)2, que não seria destinada a alguém inexperiente ou que não contasse com a confiança do fornecedor; b) o crime foi praticado em concurso de cinco agentes; c) segundo as declarações de JORGE e EDILBERTO, o automóvel foi previamente preparado, o que evidencia a necessidade de participação de mais pessoas no delito; d) JORGE e EDILBERTO receberiam R$5.000,00 pelo transporte do entorpecente, sendo que cada batedor — LEONARDO, JÚLIO HENRIQUE e PALULO HENRIQUE - afirmou que receberia R$1.500,00; e) outras pessoas seriam encarregadas de descarregar a droga que estava no caminhão, para distribuição no ponto de vendas, além de eventual separação e preparo; f) todos os réus saíram de suas cidades de origem, de outro estado da federação e se deslocaram apenas para a prática delitiva; g) o crime envolveu três veículos. Todos esses fatores, analisados em conjunto, não se coadunam com o conceito de "mula do tráfico", restando clara a participação dos réus em organização criminosa e dedicação às atividades criminosas. Denota-se aqui uma integração — ainda que eventual e em menor grau — à organização criminosa voltada ao narcotráfico que impede o tráfico privilegiado. Ora, os elementos dos autos apontam que por trás da conduta dos apelantes houve investimento de organização criminosa voltada para o narcotráfico, tanto para a aquisição da droga, como para seu armazenamento, sendo um delito de sofisticada dinâmica delitiva. Atente-se que "Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei n° 11.343/2006. Bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico, ainda que tenha sido como 'mula' contratada para realizar o transporte de droga, não ocorreu de maneira eventual e específica. Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do réu. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.(TRF 34 Região, 11 Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5002379-08.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 03/03/2023, Intimação via sistema DATA: 06/03/2023)" Temos, então, um liame factível ente os réus com organização criminosa voltada ao narcotráfico, pois é certo que pessoas sem vínculo não praticariam transporte tão sofisticado, considerando toda a logística envolvida. Todas as pessoas envolvidas nessa estrutura da organização criminosa estavam sendo remuneradas e uma atividade mostra-se dependente de outra, em uma cadeia criminosa complexa. Portanto, o transporte de droga de valor elevado, que implica logística para aquisição/ transporte/ depósito/ guarda/ preparação/ distribuição, coloca os apelantes como integrantes de organização voltada ao narcotráfico, mesmo que momentaneamente, afastando a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Atente-se, ainda, que a integração mencionada no referido artigo não exige condenação anterior ou posterior por prática do artigo 22, da Lei n.12.850/2013. Ainda, não há que se falar em bis in idem com relação à negativação da circunstância judicial relativa à quantidade da droga, tendo em vista que a minorante não está sendo concedida em razão de outros aspectos que despontam dos autos, em especial a sofisticação do modus operandi, como exaustivamente explanado no presente voto. Como se vê, a Corte de origem destacou que o transporte de droga de valor elevado, que implica logística para aquisição/ transporte/ depósito/ guarda/ preparação/ distribuição, coloca os apelantes como integrantes de organização voltada ao narcotráfico, mesmo que momentaneamente, afastando a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Assim, para acolher o pleito de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006 demandaria também o reexame de fatos e provas, inviável na instância especial, consoante disposto na Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONSECTÁRIOS LEGAIS. ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES. INVIABILIDADE. REEXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. I - Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na medida em que dizem respeito à dedica ção do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada não somente em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, mas também pelas circunstâncias concretas do crime, não se tratando de traficante ocasional. II - A pretensão esbarra, ainda, no óbice da Sumula n. 7, STJ, não cabendo a esta Corte Superior reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, por ser inviável nesta via estreita. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.403.172/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 24/10/2023.) Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. Pelo exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)