Recurso Especial 5001871-56.2021.4.03.6100 - STJ

Recurso Especial 5001871-56.2021.4.03.6100 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: RAFAEL ALEX SANTOS DE GODOY - SP312415 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) DESPACHO Ciência às partes do retorno dos autos do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Nada sendo requerido pelas partes, no prazo de 05 (cinco) dias, arquivem-se os autos. Intimem-se. São Paulo, 16 de outubro de 2025. dcj PODER JUDICIÁRIO 17ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100

20/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação REsp 2152337/SP (2024/0223553-9) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: ELCOR TINTAS LTDA OUTRO NOME: ELCOR TINTAS EIRELI ADVOGADOS: CÉLIO ANTÔNIO DE ANDRADE - SP162441 HILTON DA SILVA - SP242488 Processo distribuído pelo sistema automático em 26/11/2024.

19/09/2025, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

07/08/2025, 11:25

Trânsito em julgado

05/08/2025, 16:53

Petição (Petição (outras))

15/05/2025, 11:16

Protocolo de Petição

15/05/2025, 10:55

Publicação

07/05/2025, 00:45

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

06/05/2025, 01:03

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no REsp 2152337/SP (2024/0223553-9) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ELCOR TINTAS LTDA AGRAVADO: ELCOR TINTAS EIRELI ADVOGADOS: CÉLIO ANTÔNIO DE ANDRADE - SP162441 HILTON DA SILVA - SP242488 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 01/04/2025 a 07/04/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues.

06/05/2025, 00:00

Ato ordinatório

05/05/2025, 12:20

Recebimento

09/04/2025, 11:15

Não-Provimento

07/04/2025, 23:59

Mandado (entregue ao destinatário)

26/03/2025, 13:36

Expedição de documento (Mandado)

24/03/2025, 09:57

Publicação

24/03/2025, 01:04

Documentos

Despacho

•20/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2152337/SP (2024/0223553-9) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: ELCOR TINTAS LTDA OUTRO NOME: ELCOR TINTAS EIRELI ADVOGADOS: CÉLIO ANTÔNIO DE ANDRADE - SP162441 HILTON DA SILVA - SP242488 DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 753/754): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta, destacando-se que, em relação à definição da parcela do ICMS a ser extirpada da base de cálculo das contribuições em comento, em 13.05.2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, respeitando-se a prescrição quinquenal, é direito do contribuinte a repetição dos valores recolhidos indevidamente, conforme os termos delineados a seguir, observada a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar a partir de 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, em que foi proferido o julgamento. 5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 6. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 7. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 8. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação da União providas em parte. Os embargos declaratórios opostos foram acolhidos parcialmente, nos termos da ementa (fls. 805/806): DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLUCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO EXISTENTE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária. O acórdão embargado aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, para limitar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. A parte recorrente aponta violação aos arts. 489, § 1º, IV, 927, IV, e 1.022, II, do CPC; 1º e 13 da Lei nº 12.016/2009; 5º, LXIX, da Constituição Federal; e às Súmulas 269 e 271 do STF. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas, a saber, "impossibilidade de execução do título judicial para restituição de valores anteriores à impetração diante dos óbices das Súmulas 269 e 271 do STF" (fl. 847); (II) "há inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF)" (fl. 852). Recurso‎‎ ‎Extraordinário‎‎ ‎interposto‎‎ ‎às‎‎ ‎fls.‎‎ 823/836 e admitido às fls. 869/875. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se,‎‎ ‎inicialmente,‎‎ ‎não‎‎ ‎ter‎‎ ‎ocorrido‎‎ ‎ofensa‎‎ ‎aos‎‎ ‎arts.‎‎‎ ‎489,‎‎ ‎§1º,‎‎ ‎IV,‎ ‎1.022,‎‎ ‎II,‎‎ ‎do‎‎ ‎CPC,‎‎ ‎na‎‎ ‎medida‎‎ ‎em‎‎ ‎que‎‎ ‎o‎‎ ‎Tribunal‎‎ ‎de‎‎ ‎origem‎‎ ‎dirimiu,‎‎ ‎fundamentadamente,‎‎ ‎as‎‎ ‎questões‎‎ ‎que‎‎ ‎lhe‎‎ ‎foram‎‎ ‎submetidas‎‎ ‎e‎‎ ‎apreciou‎‎ ‎integralmente‎‎ ‎a‎‎ ‎controvérsia‎‎ ‎posta‎‎ ‎nos‎‎ ‎autos;‎‎ ‎não‎‎ ‎se‎‎ ‎pode,‎‎ ‎ademais,‎‎ ‎confundir‎‎ ‎julgamento‎‎ ‎desfavorável‎‎ ‎ao‎‎ ‎interesse‎‎ ‎da‎‎ ‎parte‎‎ ‎com‎‎ ‎negativa‎‎ ‎ou‎‎ ‎ausência‎‎ ‎de‎‎ ‎prestação‎‎ ‎jurisdicional.‎‎ ‎ Noutra ponta, em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. 5º, LXIX, da Constituição Federal. Adiante,‎ com‎ relação‎ aos‎ arts.‎ ‎1º‎ e‎‎ ‎13‎‎ ‎da‎‎ ‎Lei‎‎ ‎12.016/2009,‎ nota-se‎ que‎ os‎ referidos‎ dispositivos‎ legais não‎ contêm‎ comando‎ capaz‎ de‎ sustentar‎ a‎ tese‎ recursal‎ ‎de‎ que "há inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF)" (fl. 852) ‎ e‎ infirmar‎ o‎ juízo‎ formulado‎ pelo‎ acórdão‎ recorrido,‎ de‎ maneira‎ que‎ se‎ impõe‎ ao‎ caso‎ concreto‎ a‎ incidência‎ da‎ Súmula‎ 284/STF‎ ("É‎ inadmissível‎ o‎ recurso‎ extraordinário,‎ quando‎ a‎ deficiência‎ na‎ sua‎ fundamentação‎ não‎ permitir‎ a‎ exata‎ compreensão‎ da‎ controvérsia.").‎ Por‎ oportuno,‎ destacam-se‎ os‎ seguintes‎ precedentes:‎ AgRg‎ no‎ AREsp‎ 161.567/RJ,‎ Rel.‎ Ministro‎ Teori‎ Albino‎ Zavascki,‎ Primeira‎ Turma,‎ DJe‎ 26/10/2012;‎ REsp‎ 1.163.939/RS,‎ Rel.‎ Ministro‎ Mauro‎ Campbell‎ Marques,‎ Segunda‎ Turma,‎ DJe‎ 8/2/2011. Por‎ fim,‎ no‎ que‎ se‎ refere‎ à‎ alegada‎ infringência‎ à‎ Súmulas‎‎ ‎269‎‎ ‎e‎‎ ‎271‎‎ ‎do‎‎‎ ‎STF,‎ esta‎ Corte‎ firmou‎ entendimento‎ de‎ que‎ enunciado‎ ou‎ súmula‎ de‎ tribunal‎ não‎ equivale‎ a‎ dispositivo‎ de‎ lei‎ federal,‎ restando‎ desatendido‎ o‎ requisito‎ do‎ art.‎ 105,‎ III,‎ a,‎ da‎ CF.‎ Nesse‎ sentido,‎ sobressaem‎ os‎ seguintes‎ precedentes:‎ AgInt‎ no‎ REsp‎ 1.889.960/MG,‎ Rel.‎ Herman‎ Benjamin,‎ Segunda‎ Turma,‎ DJe‎ 1°/3/2021;‎ AgInt‎ no‎ REsp‎ 1.869.620/DF,‎ Rel.‎ Ministro‎ Sérgio‎ Kukina,‎ Primeira‎ Turma,‎ DJe‎ 31/8/2020. ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se.‎ ‎‎ ‎

10/12/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogados do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A, HILTON DA SILVA - SP242488-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O UNIÃO (Fazenda Nacional) interpõe Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Abaixo passo a analisá-los. 1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste E. Tribunal, complementado por embargos de declaração, assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLUCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO EXISTENTE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária. O acórdão embargado aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, para limitar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. A recorrente aponta violação ao artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e afronta às Súmulas 269 e 271 do C. STF. Decido. A controvérsia recursal cinge-se a definir se é permitida a restituição, nos autos do mandado de segurança, de valores recolhidos anteriormente à impetração. A Turma julgadora consignou que a parte impetrante tem o direito optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do E. STJ, cuja interpretação levaria à conclusão de que é admitida a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a pretendida restituição. No julgamento do RE 889.173/RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 17/08/2015, Tema 831, em que se discutiu a obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime dos precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal”. O acórdão paradigmático recebeu a seguinte ementa: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA”. Considerando que no referido paradigma o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental, a Suprema Corte, no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1262), reconheceu o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia relativa à possibilidade de restituição administrativa dos valores pretéritos, reafirmando a jurisprudência e fixando a seguinte tese no sentido de que: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Tanto num, como no outro paradigma, o Tribunal Pleno não enfrentou expressamente a possibilidade de que a restituição, quanto aos valores pretéritos, se dê nos próprios autos do mandado de segurança, mediante expedição de precatório. Desse modo, a questão aqui controvertida diverge daquelas que são objetos dos temas 831 e 1.262 de repercussão geral. Prosseguindo, as Súmulas 269 e 271, apontadas como violadas, estabelecem, respectivamente, que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", e a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". A celeuma, que ora se examina, circunscreve-se à superação de citadas súmulas, visto que não há uniformidade da jurisprudência quanto à autorização do efeito patrimonial para o lapso temporal que antecede à impetração do writ. O C. Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões, ao afastar a possibilidade da restituição administrativa, expressamente consigna que a restituição deve se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, sem ressalva de que a restituição estaria adstrita aos valores devidos a partir da impetração. Confira-se: ARE 1370011 / SP, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09/10/2023 PUBLIC 10/10/2023; RE 1445313 / RS, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29/08/2023 PUBLIC 30/08/2023; RE 1445708 / PR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28/08/2023 PUBLIC 29/08/2023; ARE 1442477 / SC, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18/08/2023 PUBLIC 21/08/2023; RE 1440141 / PR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/06/2023 PUBLIC 21/06/2023; RE 1427876 / RS, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA; DJe-s/n DIVULG 12/05/2023 PUBLIC 15/05/2023; RE 1400737 / SP, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30/09/2022 PUBLIC 03/10/2022; ARE 1377839 / SP, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 05/05/2022 PUBLIC 06/05/2022. De outro lado, no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento majoritário de que não há autorização para expedição de precatório em mandado de segurança, relativo ao período anterior à impetração: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1. Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança). Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's. Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2. Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária. Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação. Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação. Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3. Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4. Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5. Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6. Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015. Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7. Caso concreto em que o CONTRIBUINTE pleiteia, em sede de mandado de segurança, a restituição administrativa em espécie (dinheiro), o que não é permitido seja pelos precedentes do STF, seja pelos precedentes do STJ. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SELIC. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - É firme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic na restituição do indébito tributário compõem as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. III - O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. 1. O recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o mandado de segurança é a via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos e, em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.054.866/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A controvérsia apresentada no presente agravo interno é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança. 2. O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Em ambas as hipóteses não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito. 3. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ (o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado). 4. Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art. 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que o acórdão recorrido apenas declarou o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie. 5. Ao consignar a possibilidade de restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental, a Corte Regional seguiu a compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021). 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.944.971/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA Nº 284 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO/RPV. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 269 DO STF. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 83 DO STJ. NECESSIDADE DE AJUIZAÇÃO DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. A alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC foi formulada de forma genérica, sem a especificação das teses ou dispositivos legais não enfrentados pelo acórdão recorrido, nem, por óbvio, da declinação das razões da relevância de tais omissões para o deslinde da controvérsia, o que impossibilitou o conhecimento do recurso especial em relação a sobredita ofensa em razão da incidência da Súmula nº 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 2. A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, concedida a ordem, o contribuinte pode requerer na via administrativa a compensação ou a restituição do indébito, sendo inviável a utilização do mandamus para buscar a expedição de precatório/RPV, porquanto vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança, a teor da Súmula 269 do STF. Confiram-se: AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/6/2021. 3. Esse entendimento não destoa do teor da Súmula 461/STJ e do precedente firmado no REsp 1.114.404/MG, segundo os quais a possibilidade de optar pela compensação ou pela restituição do indébito - ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, este pela via judicial própria, não pelo mandado de segurança a teor da vedação prevista na Súmula nº 269 do STF - constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte, quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Nesse sentido: AgInt nos EREsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 15/3/2022; AgInt no REsp n. 1.563.406/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/4/2021; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.616.074/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021; AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15/3/2022. 4. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, pelo que incide, na hipótese, a Súmula nº 83 do STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.028.861/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) Diante deste cenário, cabe ao C. Supremo Tribunal Federal analisar a conformidade das Súmulas 269 e 271 com o contexto normativo e jurisprudencial atual. Nos termos do artigo 927, § 2º e seguintes do Código de Processo Civil, apenas o órgão responsável pela edição do enunciado de súmula ou outro precedente, desde que de hierarquia superior, tem atribuição de modificá-lo ou superá-lo. Assim, competindo ao C. Supremo Tribunal Federal aferir a eventual superação dos enunciados das Súmulas 269 e 271 e constatada a presença dos demais pressupostos recursais, o recurso extraordinário deve ser admitido diante da existência de entendimentos dissonantes sobre a matéria. Ante o exposto, admito o recurso extraordinário. Int. 2. RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional), com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste E. Tribunal, complementado por embargos de declaração, assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLUCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO EXISTENTE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária. O acórdão embargado aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, para limitar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. A recorrente aponta violação aos artigos 489, § 1º, 927, IV e 1.022 do CPC, bem como aos artigos 1º e 13 da Lei 12.016/2009. Houve a apresentação de contrarrazões. Decido. A controvérsia recursal cinge-se a definir se é permitida a restituição, nos autos do mandado de segurança, de valores recolhidos anteriormente à impetração. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1. Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança). Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's. Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2. Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária. Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação. Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação. Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3. Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4. Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5. Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6. Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015. Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7. Caso concreto em que o CONTRIBUINTE pleiteia, em sede de mandado de segurança, a restituição administrativa em espécie (dinheiro), o que não é permitido seja pelos precedentes do STF, seja pelos precedentes do STJ. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SELIC. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - É firme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic na restituição do indébito tributário compõem as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. III - O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. 1. O recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o mandado de segurança é a via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos e, em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.054.866/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A controvérsia apresentada no presente agravo interno é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança. 2. O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Em ambas as hipóteses não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito. 3. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ (o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado). 4. Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art. 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que o acórdão recorrido apenas declarou o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie. 5. Ao consignar a possibilidade de restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental, a Corte Regional seguiu a compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021). 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.944.971/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA Nº 284 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO/RPV. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 269 DO STF. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 83 DO STJ. NECESSIDADE DE AJUIZAÇÃO DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. A alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC foi formulada de forma genérica, sem a especificação das teses ou dispositivos legais não enfrentados pelo acórdão recorrido, nem, por óbvio, da declinação das razões da relevância de tais omissões para o deslinde da controvérsia, o que impossibilitou o conhecimento do recurso especial em relação a sobredita ofensa em razão da incidência da Súmula nº 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 2. A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, concedida a ordem, o contribuinte pode requerer na via administrativa a compensação ou a restituição do indébito, sendo inviável a utilização do mandamus para buscar a expedição de precatório/RPV, porquanto vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança, a teor da Súmula 269 do STF. Confiram-se: AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/6/2021. 3. Esse entendimento não destoa do teor da Súmula 461/STJ e do precedente firmado no REsp 1.114.404/MG, segundo os quais a possibilidade de optar pela compensação ou pela restituição do indébito - ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, este pela via judicial própria, não pelo mandado de segurança a teor da vedação prevista na Súmula nº 269 do STF - constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte, quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Nesse sentido: AgInt nos EREsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 15/3/2022; AgInt no REsp n. 1.563.406/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/4/2021; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.616.074/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021; AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15/3/2022. 4. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, pelo que incide, na hipótese, a Súmula nº 83 do STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.028.861/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) Uma vez que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência da Corte Superior, merece trânsito o excepcional. Ante o exposto, admito o recurso especial. Int. São Paulo, 22 de abril de 2024.

24/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A RELATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A V O T O Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. No tocante ao pedido de reconhecimento da vedação da expedição de precatório em sede de mandado de segurança, o acórdão embargado não padece do vício alegado, como se pode concluir da análise do seguinte trecho do decisum: "(...)Destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Além disso, ao interpretar a abrangência da Súmula 461, admite a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a restituição do indébito por meio de precatório. A propósito, o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014. 2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido." (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). Nessa senda, trago à colação os recentes julgados do e. Supremo Tribunal Federal, no tocante à obrigatoriedade de observância do regime de precatório para a restituição do indébito tributário reconhecido judicialmente, inclusive em sede de mandado de segurança, in verbis: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” (ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1405737 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 15-12-2022 PUBLIC 16-12-2022) (...)" De outro modo, vislumbro a ocorrência do vício de omissão no acórdão embargado. Ao meu ver, razão assiste à Embargante quando afirma que a decisão colegiada considerou como paradigma temporal para a modulação de seus efeitos a data do recolhimento do tributo, e não a data da prática de seu fato gerador. Com efeito, é correto o posicionamento da Embargante quanto à inteligência da modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). Quando dos respectivos embargos declaratórios, o Supremo Tribunal Federal considerou, para tal modulação, a data da ocorrência do fato gerador, e não do vencimento da obrigação ou do pagamento do indébito. A propósito disso, é digno de nota que a própria Suprema Corte vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a data de ocorrência do fato gerador. Julgo oportuno, portanto, transcrever algumas passagens desses julgados: 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador. 5. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal. A parte embargante sustenta, em resumo, que o v. acórdão embargado padece de vícios, pois o fato gerador deve ser o marco para a modulação do Tema 69 do STF e, ainda, é vedada a expedição de precatório em sede de mandado de segurança. Requer, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que sejam sanados os vícios apontados, e para fins de prequestionamento. É o relatório. rpn APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (STF – RE 1.413.879, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 1º/02/2023 e publicado em 03/02/2023) (grifei). ------------------------------------------- 4. Cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 5. A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito, ocasião em que o Plenário desta Corte esclareceu que o ICMS destacado deve ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como modulou os efeitos para assinalar que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. (STF – RE 1.429.966, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 02/05/2023 e publicado em 04/05/2023) (grifei). ------------------------------------------- 9. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 4.6.2021 (e-doc. 1), data posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “ modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (...) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Como se pode verificar, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu ser indevida a compensação do indébito (dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), no período anterior a 15.3.2017. Assim, o julgado constante do acórdão recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal. (STF – ARE 1.431.169, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, julgado em 1º/06/2023 e publicado em 07/06/2023) (grifei). ------------------------------------------- Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017. O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. [...] Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). [...] Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017 [...] O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado. No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/04/2023; RE 1,429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/04/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 08/05/2023). Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69. (STF – RE 1.436.357, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 06/06/2023 e publicado em 12/06/2023) (grifei). Ainda sobre esses precedentes, tenho como oportuno ressaltar que as decisões monocráticas contidas no RE nº 1.413.879/PE, no RE nº 1.429.966/PE e no ARE 1.431.169/RN foram proferidas com supedâneo no art. 932, V, do Código de Processo Civil — CPC, inclusive. No caso concreto, entretanto, julgou-se de modo diverso ao entendimento da Suprema Corte sobre o tema em discussão. Verifica-se, no acórdão embargado, que a E. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos. Na hipótese dos autos, o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS está limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). Diante do exposto, com fundamento legal no art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos pela União, com efeitos infringentes, para reconhecer que o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS indevidamente incluído na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, reconhecido no acórdão embargado, está limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, consoante a modulação dos efeitos operada em sede de embargos de declaração no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLUCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO EXISTENTE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária. O acórdão embargado aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, para limitar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

22/11/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: CELIO ANTONIO DE ANDRADE - SP162441-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. Descabe o pleito de sobrestamento, uma vez que concluído o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706. Passo ao exame do mérito. Cinge-se a controvérsia à discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017, e tendo como relatora a Ministra Carmen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Registre-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. Ademais, na sessão de julgamento de13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos pagamentos realizados a partir de 16/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em fevereiro de 2021, a parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ICMS destacado nas notas fiscais a partir de 16/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. Destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Além disso, ao interpretar a abrangência da Súmula 461, admite a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a restituição do indébito por meio de precatório. A propósito, o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014. 2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido." (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). Nessa senda, trago à colação os recentes julgados do e. Supremo Tribunal Federal, no tocante à obrigatoriedade de observância do regime de precatório para a restituição do indébito tributário reconhecido judicialmente, inclusive em sede de mandado de segurança, in verbis: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” (ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1405737 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 15-12-2022 PUBLIC 16-12-2022) Conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Em razão de o presente writ ter sido impetrado após a entrada em vigor da Lei n.º 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Na espécie, considerando que a presente ação foi ajuizada em 02.02.2021, deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito, por meio da compensação ou precatório, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706. Isto posto, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação da União, apenas para aplicar a modulação dos efeitos da decisão, conforme o julgamento do RE n.º 574.706, reconhecendo-se, destarte, o direito à compensação do indébito desde 15.3.2017, marco estabelecido pelo acórdão paradigma, mantida no mais a sentença de primeiro grau, e para, na compensação, determinar a aplicação do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, tudo nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta, destacando-se que, em relação à definição da parcela do ICMS a ser extirpada da base de cálculo das contribuições em comento, em 13.05.2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, respeitando-se a prescrição quinquenal, é direito do contribuinte a repetição dos valores recolhidos indevidamente, conforme os termos delineados a seguir, observada a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar a partir de 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, em que foi proferido o julgamento. 5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 6. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 7. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 8. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação da União providas em parte. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI Trata-se de recurso de apelação interposto pela União Federal, em face da sentença que concedeu a ordem para determinar a exclusão os valores destacados pela impetrante em suas notas fiscais a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, autorizando a repetição do indébito ou compensação, corrigidos pela SELIC, observada a prescrição quinquenal. Em suas razões, a apelante requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito a fim de aguardar a conclusão do julgamento do RE 574.706, inclusive dos embargos de declaração opostos pela União, que delimitará o alcance da referida decisão e, no mérito, a reforma da r. sentença, com a denegação da ordem. Subsidiariamente, alega que a parcela a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS ‘a recolher’, devendo-se, ainda, respeitar eventual modulação dos efeitos. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. rpn PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação da União, apenas para aplicar a modulação dos efeitos da decisão, conforme o julgamento do RE n.º 574.706, reconhecendo-se, destarte, o direito à compensação do indébito desde 15.3.2017, marco estabelecido pelo acórdão paradigma, mantida no mais a sentença de primeiro grau, e para, na compensação, determinar a aplicação do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

21/07/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL ALEX SANTOS DE GODOY - SP312415 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de mandado de segurança impetrado por ELCOR TINTAS EIRELI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, com pedido liminar, cujo objetivo é o reconhecimento do direito da demandante não incluir os valores destacados em suas notas fiscais de saída de mercadorias a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Em sede de decisão definitiva de mérito, pretende o reconhecimento do direito de compensação/restituição tributária, tudo conforme os fatos e fundamentos jurídicos constantes da exordial. A inicial foi instruída com documentos. Pelo despacho exarado em 02.02.2021, foi determinada a emenda à inicial, a fim de que a impetrante regularizasse o recolhimento das custas processuais, o que foi atendido pela petição datada de 08.02.2021, acompanhada de documentos. Pela decisão exarada em 09.02.2021, foi deferida a liminar. Informações prestadas pela DERAT/SP em 21.02.2021, suscitando preliminarmente a inadequação da via eleita. Subsidiariamente, requereu o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. Sucessivamente, arguiu a falta de interesse de agir, na medida em que a demandante foi optante pelo lucro presumido pelo período de 2016 a 2020. No mérito, pugnou pela denegação da ordem. Parecer pelo Ministério Público Federal em 09.03.2021, opinando pela desnecessidade de manifestação ministerial. É o relatório. Decido. De plano, rejeito a preliminar arguida pela DERAT/SP, uma vez que a presente demanda ostenta nítido caráter preventivo, visando resguardar a pretensão da impetrante diante do justo receio de ter seus pedidos de compensação/restituição de créditos indeferidos pela RFB, não se tratando de mera discussão do direito em tese. Também não há que se falar na suspensão do feito, eis que a pendência de julgamento de embargos de declaração no RE 574.706 não provoca a necessidade de tal sobrestamento, destacando-se que não houve manifestação expressa neste sentido pela Suprema Corte, nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Por seu turno, no que diz respeito à preliminar de falta de interesse de agir, ante a adesão da impetrante à sistemática de lucro presumido, bem se vê que a questão não concerne às condições da ação, mas sim ao próprio mérito da lide, e com o mesmo será enfrentada. Antes de se abordar o mérito propriamente dito, é de se ressaltar ser o mandado de segurança instrumento adequado para a solução da presente lide. Com efeito, a autoridade apontada na inicial é competente para praticar e revogar os atos tidos como coatores na petição inicial e, ainda, possui poderes para atender às determinações desse Juízo, o que evidencia sua legitimidade passiva ad causam. Encontra-se igualmente presente o interesse de agir, na medida em que a parte impetrada, em suas informações, impugnou o direito invocado pela parte impetrante, o que evidencia a necessidade da medida judicial para garantir o direito líquido e certo alegado. Verifica-se que, foi proferida decisão no presente processo. Além disso, após a prolação da referida decisão não se constata a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação das conclusões ou do convencimento do Juízo, razão pela qual é de se adotar a decisão proferida, como parte dos fundamentos da presente sentença, ponderando-se, desde logo, que a fundamentação remissiva, per relationem[1], encontra abrigo na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal. Eis o teor da decisão liminar, a qual passo a transcrever: “Com base no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, reconheço a presença do fundamento relevante (fumus boni iuris) e do risco de a não neutralização do ato impugnado poder resultar na ineficácia da medida, caso seja finalmente concedida (periculum in mora), de modo a deferir a medida liminar pleiteada. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, apreciando o tema 69 objeto do RE nº 574.706 (rel. Min. Carmén Lucia), por maioria de votos, declarou inconstitucional a inclusão dos valores a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Tal decisão necessariamente deve ser reverenciada pelas instâncias judiciais a quo. Ademais, o art. 489, § 1º, VI, do CPC de 2015 passou a considerar não fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. O respeito à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (questões constitucionais) e do Superior Tribunal de Justiça (questões de direito federal) privilegia a isonomia e a segurança jurídica, na modalidade de previsibilidade das decisões judiciais, elemento que auxilia os jurisdicionados a decidirem acerca de sua atuação perante a lei. Dessa maneira, na qualidade de substituto perante a Egrégia 4ª Turma do TRF da 3ª Região, relatei o seguinte julgado que, em suma, reflete o amadurecimento jurisprudencial em torno do tema: PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. - Inicialmente, no que toca à preliminar apresentada pela UF, observo que se afigura desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão proferido no RE nº 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. Nesse contexto, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como requerido. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a lei incluir o § 5º ao artigo 12 desse decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente nesse julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a esse dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta). Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. - Deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda, as quais estabelecem que a compensação dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.112/91. (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, os quais foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O mandamus foi impetrado em 2017, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012). No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - Ressalte-se descabido o argumento da fazenda em relação ao tema do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS- ST), uma vez que sequer há menção no pedido da impetrante quanto a esse assunto, conforme se pode verificar em sua exordial. Dessa forma, não há que se falar em ICMS-ST. - Requer a fazenda que a exclusão no que toca aos valores de ICMS das contribuições ao PIS/COFINS se limite ao montante efetivamente recolhidos ao Estado, porém razão não lhe assiste quanto a esse pleito. O artigo 155, §2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). - Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. - Preliminar rejeitada. Negado provimento ao apelo da União e à remessa oficial.” (TRF da 3ª Região, 4ª Turma, AC 5000407-30.2017.4.03. 6102, Rel.: Juiz Conv. Marcelo Guerra, j. em 05.03.2020, grifei) Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para, em sede provisória, autorizar a parte impetrante, em relação às prestações vincendas, a não incluir o valor correspondente ao ICMS, destacado nas notas fiscais, nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como para determinar à parte impetrada que se abstenha de realizar quaisquer cobranças relativa ao objeto da presente demanda. Em face do disposto no art. 170-A do CTN, o direito de compensação/restituição será apreciado quando da prolação da sentença.” Por oportuno, em suas informações, a autoridade impetrada articulou uma contratese jurídica, qual seja, a de que a impetrante, por ser optante da sistemática de tributação pelo lucro presumido, voluntariamente teria aberto mão da dedução de despesas, dentre as quais figuram os recolhimentos a título de sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Entretanto, pelos próprios termos do acórdão proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706, denota-se que é irrelevante a circunstância do contribuinte ter aderido à sistemática do lucro presumido, pois a pretensão de exclusão do ICMS sobre as bases de cálculo das contribuições sociais não se fundamenta na dedução de despesas, mas sim na própria composição da receita bruta, na qual o STF asseverou não integrarem os valores destacados nas notas fiscais a título do imposto estadual. Por outro lado, tendo havido recolhimentos a maior, conforme demonstram os documentos anexados aos autos, é direito da impetrante exercer a respectiva restituição/compensação tributária, desde que após o trânsito em julgado da presente decisão (CTN, art. 170-A) e sob a sistemática dos art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a elaboração das competentes declarações a serem apresentadas perante a Receita Federal do Brasil, observado o procedimento regulado pela Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017. Com efeito, o mandado de segurança é instrumento adequado ao reconhecimento do direito de compensação, a teor da súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. A correção dos créditos da impetrante tomará por base a taxa SELIC, sendo “vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros” (STJ, 2ª Turma, AGRESP 1251355, DJ. 05/05/2014, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima), com incidência a partir de cada recolhimento indevido. Anoto que a autoridade competente mantém o direito de fiscalizar a compensação ora autorizada, podendo/devendo tomar as medidas legais cabíveis caso sejam extrapolados os limites da presente decisão (CTN, arts. 142 e 149). Neste sentido, o seguinte julgado: “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEFICIÊNCIA SANÁVEL. CORREÇÃO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. ELEIÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. ADEQUAÇÃO. PIS E COFINS- IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/2004. BASE DE CÁLCULO: EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a estrutura complexa da Administração Pública muitas vezes dificulta o exato apontamento da autoridade que deve figurar no feito, motivo pelo qual eventual falha nessa indicação não pode ser, de plano, óbice ao reconhecimento de direito líquido e certo amparado por remédio constitucional (STJ, AgRg no Ag 1.076.626/MA, Primeira Turma, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 21/05/2009, DJe 29/06/2009). 2. É de ser conhecida a via eleita pela impetrante, eis que a matéria levada a juízo, mandado de segurança em que se busca o provimento jurisdicional no sentido de determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar as contribuições do PIS - Importação e da COFINS - Importação, excluindo da base de cálculo das referidas exações o montante relativo ao ICMS e das próprias contribuições, bem como que autorize a consequente repetição/compensação, é perfeitamente deduzível em sede mandamental e iterativamente julgada pela Turma julgadora. 3. As contribuições sociais questionadas, PIS e COFINS - Importação, possuem base constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV ao artigo 195, da Constituição Federal. 4. O sistema constitucional tributário deve ser examinado em sua inteireza, resultando a integração do texto constitucional de imperiosa observância, quando da edição de normas infraconstitucionais. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, ao julgar recentemente o RE 559.937/RS, sob o regime previsto no artigo 543-B, do Código de Processo Civil, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - Importação, nos seguintes termos: "Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: 'acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições', por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.". 6. Acresça-se, ainda, que a repetição/compensação, nos termos do decidido pelo MMª Julgadora de Primeiro Grau, submete-se à legislação de regência, respeitada a prescrição quinquenal - ação ajuizada em 17/06/2014 -,devendo esta, ainda, atentar ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, já com suas devidas alterações, e 170-A, do CTN, bem como à incidência da taxa SELIC, nos termos de consolidada jurisprudência desta E. Corte. 7. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF-3ª Região, AMS 357856, 4ª Turma, DJ 03/11/2015, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira) Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada na exordial, para determinar a exclusão os valores destacados pela impetrante em suas notas fiscais a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como para determinar que a parte impetrada se abstenha de exigir os valores das referidas contribuições na forma combatida nestes autos. Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Também reconheço o direito da impetrante de, observada a prescrição quinquenal (CTN, art. 165, I, c.c. art. 168, I), repetir o indébito tributário ou efetuar a respectiva compensação (art. 170), após o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), observando-se os art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, por meio de processo administrativo perante a RFB, nos termos da Instrução Normativa nº 1.717/2017. A correção dos créditos da impetrante tomará por base a Taxa SELIC, sendo “vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros” (STJ, 2ª Turma, AGRESP 1251355, DJ. 05/05/2014, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima), com incidência a partir de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Intime-se a autoridade coatora, cientificando-a do teor da presente decisão. Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, § 4º, II, do CPC. P.R.I. São Paulo, 22 de março de 2021. [1] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. - Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes” (AI-AgR ED – 825.520; Relator Ministro CELSO DE MELLO; Segunda Turma; decisão 31/05/2011; DJe de 09/09/2011)

23/03/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - despacho DESPACHO IMPETRANTE: ELCOR TINTAS EIRELI - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL ALEX SANTOS DE GODOY - SP312415 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001871-56.2021.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de mandado de segurança impetrado por ELCOR TINTAS EIRELI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, com pedido liminar, cujo objetivo é o reconhecimento do direito da demandante não incluir os valores destacados em suas notas fiscais de saída de mercadorias a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, tudo conforme os fatos e fundamentos jurídicos constantes da exordial. Com a inicial vieram documentos. Pelo despacho exarado em 02.02.2021, foi determinada a emenda à inicial, a fim de que a impetrante regularizasse o recolhimento das custas processuais, o que foi atendido pela petição datada de 08.02.2021, acompanhada de documentos. É o relatório. Decido. Inicialmente, recebo a emenda à inicial, datada de 08.02.2021, acompanhada de documentos, reputando regularizado o recolhimento das custas processuais devidas. Com base no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, reconheço a presença do fundamento relevante (fumus boni iuris) e do risco de a não neutralização do ato impugnado poder resultar na ineficácia da medida, caso seja finalmente concedida (periculum in mora), de modo a deferir a medida liminar pleiteada. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, apreciando o tema 69 objeto do RE nº 574.706 (rel. Min. Carmén Lucia), por maioria de votos, declarou inconstitucional a inclusão dos valores a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Tal decisão necessariamente deve ser reverenciada pelas instâncias judiciais a quo. Ademais, o art. 489, § 1º, VI, do CPC de 2015 passou a considerar não fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. O respeito à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (questões constitucionais) e do Superior Tribunal de Justiça (questões de direito federal) privilegia a isonomia e a segurança jurídica, na modalidade de previsibilidade das decisões judiciais, elemento que auxilia os jurisdicionados a decidirem acerca de sua atuação perante a lei. Dessa maneira, na qualidade de substituto perante a Egrégia 4ª Turma do TRF da 3ª Região, relatei o seguinte julgado que, em suma, reflete o amadurecimento jurisprudencial em torno do tema: PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. - Inicialmente, no que toca à preliminar apresentada pela UF, observo que se afigura desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão proferido no RE nº 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. Nesse contexto, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como requerido. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a lei incluir o § 5º ao artigo 12 desse decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente nesse julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a esse dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta). Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. - Deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda, as quais estabelecem que a compensação dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.112/91. (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, os quais foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O mandamus foi impetrado em 2017, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012). No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - Ressalte-se descabido o argumento da fazenda em relação ao tema do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS- ST), uma vez que sequer há menção no pedido da impetrante quanto a esse assunto, conforme se pode verificar em sua exordial. Dessa forma, não há que se falar em ICMS-ST. - Requer a fazenda que a exclusão no que toca aos valores de ICMS das contribuições ao PIS/COFINS se limite ao montante efetivamente recolhidos ao Estado, porém razão não lhe assiste quanto a esse pleito. O artigo 155, §2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). - Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. - Preliminar rejeitada. Negado provimento ao apelo da União e à remessa oficial.” (TRF da 3ª Região, 4ª Turma, AC 5000407-30.2017.4.03. 6102, Rel.: Juiz Conv. Marcelo Guerra, j. em 05.03.2020, grifei) Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para autorizar a demandante, em relação às prestações vincendas, a não incluir os valores destacados em suas notas fiscais de saída de mercadorias a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Em face do disposto no art. 170-A do CTN, o direito de compensação/restituição será apreciado quando da prolação da sentença. Ressalto que, a teor do art. 149 do CTN, as autoridades tributárias mantêm o direito de fiscalizar as operações engendradas pela autora, podendo/devendo efetuar os correspondentes lançamentos suplementares em caso de irregularidades verificadas. Intime-se e notifique-se o impetrado, dando-lhe ciência desta decisão, bem como para que preste as informações pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional da 3ª Região, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. Oportunamente, abra-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação, no prazo legal. Decorrido o prazo para intervenção ministerial, venham conclusos para prolação de sentença. Intimem-se. Cumpra-se, com urgência. São Paulo, 09 de fevereiro de 2021.

10/02/2021, 00:00

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Remessa (em grau de recurso)

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

Não-Provimento

Mandado (entregue ao destinatário)

Expedição de documento (Mandado)

Publicação

Todas as movimentações(66)

Todos os documentos(16)