Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2191435/SP (2025/0007620-8)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: RENOVARE SANTO AMARO COMERCIO VAREJISTA DE COSMETICOS E PERFUMARIA LTDA
ADVOGADO: ALESSANDRO DE SOUZA LIMA - GO048519
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 264/265): DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 69/STF. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERESSE DE AGIR. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO POR COMPESAÇÃO OU EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO ABRANGENDO, INCLUSIVE, VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. MODULAÇÃO. FATOS GERADORES POSTERIORES A 15/03/2017. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Presente o interesse processual da impetrante, a uma porque a impetração ocorreu em 11/05/2021, quando ainda não estavam em vigor as disposições relativas à internalização administrativa do entendimento firmado no tema 69 de Repercussão Geral, haja vista que o Despacho nº 246/ME foi publicado no Diário Oficial em data posterior (26/05/2021). Ainda que assim não fosse, ainda pende discussão nestes autos sobre os parâmetros a serem observados no reconhecimento do direito pleiteado. Registre-se que o mandamus é meio adequado para questionar tributos exigidos indevidamente e declarar o direito à compensação do indébito decorrente. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 4. No julgamento do referido precedente qualificado, o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. 5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela. 7. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 8. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. 9. Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. 10. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade de a compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 11. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 12. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 13. Inviável a restituição administrativa do indébito, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. 14. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do da base de ICMS cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 16. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi impetrada em 11 de maio de 2021, reconheço o direito à restituição judicial e à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, abrangendo apenas os fatos geradores posteriores a 15 de março de 2017. 19. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. Embargos de declaração rejeitados (fls. 305/316). Nas razões do recurso especial, a Fazenda Nacional aponta, inicialmente, violação dos arts. 1.022 e 1.025 CPC/2015, argumentando que o Tribunal de origem não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia. No mérito, alega ofensa aos art. 1º e 13 da Lei nº 12.016/2009, sustentando que (fls. 330/331): (i) a sentença proferida em sede de mandado de segurança se sujeita a dois regramentos: a) como o writ alcança somente as prestações atuais e futuras, gozam os consectários entre a data da impetração e do efetivo cumprimento da ordem de força mandamental e de eficácia executiva (no caso de não cumprimento da ordem), podendo tais valores, em consequência, ser objeto de compensação tributária (Súmula nº 213 do STJ); b) inviabilidade da cobrança, por meio de mandado de segurança, dos valores referentes às parcelas pretéritas ao ajuizamento do writ e, portanto, impossibilidade de repetição de tais créditos via precatório judicial, devendo ser ajuizada nova ação (repetição de indébito) à satisfação dos créditos pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF). ii) inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). Com contrarrazões. O Tribunal de origem, às fls. 863/867, admitiu o recurso especial. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. De início, não se conhece da suposta afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o recorrente não apresentou qualquer argumento a ensejar a apreciação da ofensa ao referido normativo. Incide à hipótese a Súmula 284/STF. O acórdão proferido pela Corte de Origem resolveu a controvérsia nos seguintes termos (fls. 260/261): Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 11/05/2021, a ela se aplicam os efeitos da modulação determinada pelo STF, no bojo do RE 574.706, a fim de que o direito à compensação/restituição decorrente da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS alcance os fatos geradores ocorridos após 15/03/2017 (e não os valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017), permanecendo válidas todas as obrigações surgidas até referida data. No que diz respeito à restituição do indébito, a Súmula 461 do STJ, dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o. Por suaindébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado” vez, a Segunda Turma da Corte Superior de Justiça, no julgamento do R Esp 1.596.218/SC, consignou pela possibilidade de aplicação da Súmula 461 do STJ aos casos de mandado de segurança. Conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte, em observância aos princípios da celeridade e economia processual, não seria razoável a exigência de ajuizar nova demanda para pleitear a restituição do indébito reconhecido na ação mandamental, desde que observado o regime de precatórios. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023342-31.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023. Contudo, filio-me ao entendimento de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ. Já com relação aos indébitos anteriores à impetração, há necessidade de ação própria para sua restituição em dinheiro, diante da vedação da utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, a teor do disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, ressalvando-se, contudo, as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores Observa-se que o acórdão recorrido está em consonância com orientação desta Corte segundo a qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, mediante compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA OU POR VIA JUDICIAL CABÍVEL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] 4. Esta Corte consolidou posicionamento segundo o qual o mandado de segurança em que se declara o direito à compensação não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor, bem como jamais se permitir a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.667.851/RO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 21/2/2025) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ICMS-DIFAL. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA. ART. 170 DO CTN. [...] II - O mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança. [...] IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024) Com efeito, o relator concluiu que "o direito à restituição judicial somente poderá ser exercido em relação às parcelas posteriores à impetração". Destaca-se o seguinte excerto do voto (fl. 260/262): Contudo, filio-me ao entendimento de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ. Já com relação aos indébitos anteriores à impetração, há necessidade de ação própria para sua restituição em dinheiro, diante da vedação da utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, a teor do disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, ressalvando-se, contudo, as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. [...] Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, tão somente, para: (i) estabelecer que o direito à compensação/restituição alcança os fatos geradores ocorridos após 15/03/2017; (ii) determinar que o direito à restituição judicial somente poderá ser exercido em relação às parcelas posteriores à impetração do e (iii) determinar que devem ser observados os critérios de writ compensação delineados no presente julgado. Nesse contexto, nota-se a ausência de interesse recursal da Fazenda Nacional, visto que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a pretensão formulada no recurso especial. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intime-se Relator
BENEDITO GONÇALVES