Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2793990/SP (2024/0427322-8)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: CB OSASCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO - CE023495
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CB OSASCO DE ALIMENTOS LTDA. contra decisão que não conheceu do AREsp, por falta de impugnação ao fundamento adotado no sentido de que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ. A isso, a parte agravante aduz argumentação impugnativa. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Após nova análise processual, tendo em vista as argumentações ora declinadas, reconsidero a decisão agravada de fls. 401/402, tornando-a sem efeitos. A parte recorrente aponta violação dos arts. 2º e 3º da Lei n. 9.718/1988; 1º, § 1º, da Lei n. 10.833/2003; 1º, § 1º, da Lei n. 10.637/2002; e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977. Argumenta que “a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação da empresa” (fl. 308), discutindo o conceito de receita. Alega que “o valor referente ao serviço de intermediação ou disponibilização do bem corresponde à receita ou remuneração da plataforma de serviço, sendo de sua responsabilidade o recolhimento dos tributos correspondentes” (fl.309). Assim sustenta (fl. 310/311): Portanto, o conceito de receita ou faturamento sob o prisma legal, conforme conceituado nos arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.718, de 1998, no art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833, de 2003, no art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 12, do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, não abrange, para o restaurante ou estabelecimento associado às plataformas de delivery que a utilizem como intermediadora na atividade de venda de alimentos e bebidas, os valores auferidos pelas próprias plataformas a título de taxa de intermediação do serviço, tendo em vista que esses valores constituem receita da própria plataforma, e não do estabelecimento associado, que sequer tem tais valores em trânsito pelo seu caixa. [...] Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, REQUER o Recorrente que o presente Recurso Especial seja conhecido e provido para REFORMAR o acórdão e conhecer a segurança, em vista da ilegalidade presente na violação dos arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.718, de 1998; art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833, de 2003; art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637, de 2002; e art. 12, do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, reconhecendo a exclusão das taxas cobradas pelas plataformas digitais de delivery da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito ao contribuinte optar pela recuperação, seja via cumprimento de sentença, restituição administrativa ou compensação, dos valores que vierem a ser indevidamente recolhidos no curso do presente processo ou nos últimos cinco anos. O acórdão ora recorrido está assim ementado (fls. 245/246): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES. COMISSÃO PAGA À PRESTADORA DE SERVIÇO DE ENTREGA POR APLICATIVO. INAPLICABILIDADE DO TEMA RG 69/STF. DISTINÇÃO DE ÔNUS FISCAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Discute-se a inclusão, em suas próprias bases de cálculo, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. 2. A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. 3. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. 4. Frisa-se que, na exclusão do crédito tributário, a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN). 5. Independentemente do regime cumulativo ou não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, não há norma que preveja a possibilidade da exclusão de tais valores da base de cálculo tributária. 6. A pretensão da parte contribuinte se funda em suposta não conformação de tais valores às hipóteses de incidência constitucionais (receita ou faturamento), sob o entendimento de que são devidos a terceiros. A contratação de prestadora de serviço de entrega, por meio de aplicativo, diz respeito à livre iniciativa empresarial, visando, a custo de um valor comissionado, amealhar público-alvo que utiliza as plataformas de entrega (). Trata-se, assim, de custo assumido visando à obtenção de maiores lucros, delivery decorrentes, justamente, do incremento das receitas operacionais. Tal custo em nada se confunde com o fato gerador tributário, qual seja, a aquisição jurídica de receita de natureza operacional, razão pela qual a contratação privada de retenção da comissão pela prestadora do serviço de entrega não implica redução da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. 7. Não há se falar em qualquer analogia com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”), haja vista que a ratio essendi do julgado se situou justamente no entendimento de que, na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS; razão pela qual não há “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Ora, no caso concreto, há disponibilidade jurídica sobre a receita operacional, tanto que, livremente, o contribuinte optou por autorizar a retenção de parcela dessa receita a fim de quitar a comissão contratada com a prestadora do serviço. 8. Mutatis mutandis, aplica-se o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 1.024 (RE n.º 1.049.811): “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito 9. Apelação desprovida. Observa-se do acórdão recorrido que o Tribunal a quo, inicialmente, faz uma retrospectiva das alterações legislativas de cunho constitucional e infraconstitucional sobre o conceito de faturamento e receita como base de cálculo do PIS e da COFINS, dispondo que (fl. 241): As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. Com fundamento nos referidos conceitos de faturamento e receita, afasta a tese da contribuinte sobre “suposta não conformação de tais valores às hipóteses de incidência constitucionais (receita ou faturamento), sob o entendimento de que são devidos a terceiros”, para fins de excluir as despesas com as comissões pagas às plataformas de entrega (delivery) da base de cálculo tributário, e, no exame do caso dos autos, conclui que: A contratação de prestadora de serviço de entrega, por meio de aplicativo, diz respeito à livre iniciativa empresarial, visando, a custo de um valor comissionado, amealhar público-alvo que utiliza as plataformas de entrega ( delivery). Trata-se, assim, de custo assumido visando à obtenção de maiores lucros, decorrentes, justamente, do incremento das receitas operacionais. Tal custo em nada se confunde com o fato gerador tributário, qual seja, a aquisição jurídica de receita de natureza operacional, razão pela qual a contratação privada de retenção da comissão pela prestadora do serviço de entrega não implica redução da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Ora, no caso concreto, há disponibilidade jurídica sobre a receita operacional, tanto que, livremente, o contribuinte optou por autorizar a retenção de parcela dessa receita a fim de quitar a comissão contratada com a prestadora do serviço. Pois bem. Assinale-se que, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, a discussão a respeito do conceito de receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo, é de cunho eminentemente constitucional e, por isso, inviável de apreciação no âmbito do recurso especial, diante da competência do STF. Confiram-se: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. CONCEITO DE FATURAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a "discussão atinente à modificação legislativa do conceito de faturamento extraído da norma que rege a competência tributária (art. 195, I, da CF/88) é matéria de natureza constitucional e, por isso, não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF"; 2. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 2.089.551/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE RECEITA E FATURAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. "O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que a discussão a respeito do conceito de receita bruta e faturamento, para fins de definição de base de cálculo, tem cunho eminentemente constitucional, sendo vedado ao STJ a sua análise, sob pena de usurpação de competência do STF" (AgInt no REsp n. 1.873.969/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 20/8/2021.). 3. Na hipótese específica dos autos, o Tribunal Regional Federal julgou a questão da exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS mediante interpretação do conceito de receita bruta e de faturamento, inviabilizando o conhecimento da questão pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.007.082/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022) Posto isso, o Tribunal a quo firmou entendimento quanto à não exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS da receita de natureza operacional, sobre a qual tem o contribuinte tem disponibilidade jurídica, tanto que autoriza o repasse econômico mediante a retenção de parcela dessa receita, a fim de quitar a comissão contratada com a prestadora do serviço. Também assinala inexistir norma que preveja a possibilidade da exclusão de tais valores da base de cálculo tributária, independentemente do regime cumulativo ou não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, e destaca que ao caso não incide a tese de Repercussão Geral n. 69/STF, por se tratar de hipótese em que, diferentemente do caso em análise, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS, não se tratando de “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do repetitivo REsp n. 2.091.202/SP, Tema 1.223/STJ, para definir questão jurídica atinente à inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, estabeleceu que as receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições do PIS e da COFINS. Assim, expressamente definiu como tese jurídica de efeito vinculante, sintetizadora da ratio decidendi: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" – hipótese do caso dos autos. Eis a ementa do acórdão deste leading case mais recente: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024) Assim, tem-se que o acórdão conferiu solução jurídica em conformidade com a ratio decidendi fixada no referido precedente qualificado, razão pela qual não se conhece do recurso pelo óbice de conhecimento da Súmula 83/STJ. Ante todo o exposto, em reconsiderando a decisão de fls. 401/402, para torná-la sem efeitos, conheço do agravo e não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES