Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2866439/PR (2025/0064236-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: P. BARROS - CLINICA ENDOCARD S/S LTDA
ADVOGADOS: VALERIA MACIEL DE CAMPOS LAVORENTI - PR016847
RITA AUGUSTA SILVA VALIM ROSSI - PR016843
CLAUDIA VALIM ROSSI - PR097261
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARINGÁ
ADVOGADO: GUSTAVO VINÍCIUS CAMIN - PR053967
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por P. BARROS – CLINICA ENDOCARD S/S LTDA, da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0004577-80.2021.8.16.0190. Veja-se a ementa (fl. 472): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS-FIXO PARA SOCIEDADE ATUANTE NA ÁREA DA SAÚDE (MEDICINA). INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A DEMONSTRAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TRIBUTAÇÃO NA FORMA FIXA. PAF QUE ANALISOU DE MODO CORRETO E FUNDAMENTADO A NÃO INCIDÊNCIA DA SOCIEDADE NO ISS FIXO. PRÁTICA DE ATIVIDADES NÃO CONTIDAS NA LISTA ANEXA DO DEL 406/1968 E APTAS A TRIBUTAÇÃO FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE SIMPLES APLICAÇÃO DO TEMA N.º 918/STF, AO PRESENTE CASO. ELEMENTOS INDICATIVOS NOS AUTOS DE QUE SOCIEDADE PROFISSIONAL TEM CARÁTER EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA FORMA LIMITADA. PREVISÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO ENTRE OS SÓCIOS. ELEMENTOS EM DISSONÂNCIA COM A IDEIA DE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 520-524). Recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegando violação aos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil; 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968; 966 do Código Civil e 146 do Código Tributário Nacional (fls. 539-560). A parte recorrente alega que o acórdão recorrido não se manifestou sobre o precedente invocado pela parte, os EAREsp n. 31.084/MS, que definem que a limitação de responsabilidade não caracteriza a sociedade como empresária. Sustenta que a decisão recorrida negou vigência ao art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, ao considerar que a limitação da responsabilidade dos sócios e a distribuição de lucros caracterizam a sociedade como empresarial, desconsiderando o objeto social e o exercício pessoal da atividade pelos sócios. Destaca que o desenquadramento do regime de tributação do ISS fixo foi feito de forma retroativa, violando o princípio da proteção à confiança, uma vez que a modificação dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento só poderia surtir efeito a partir do exercício seguinte. Afirma que o acórdão recorrido deveria ter seguido o entendimento do STJ, no sentido de que nem a limitação da responsabilidade dos sócios nem a distribuição de lucros são suficientes para caracterizar uma sociedade como empresarial, sendo necessário verificar a organização dos fatores de produção e a atuação pessoal dos sócios. Argumenta que a decisão recorrida se baseia em lei municipal inconstitucional, que estabelece impeditivos à submissão de sociedades uniprofissionais ao regime de tributação fixa, em desacordo com o Decreto-Lei n. 406/1968 e o entendimento do STF no Tema n. 198. Requer a reforma da decisão recorrida e o reconhecimento do direito ao regime de tributação fixa do ISS. Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial. O recurso não foi admitido na origem (fls. 601-604), o que ensejou a interposição do presente agravo (fls. 611-623). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. De início, ressalto que o acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação que é concreta e satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. Aliás, consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. Como se sabe, "[a] omissão somente será considerada quando a questão seja de tal forma relevante que deva o julgador se pronunciar" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.124.369/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024). Com efeito, "[n]ão configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia" (AgInt no AREsp n. 2.448.701/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 2/9/2024; sem grifos no original). Vale dizer: "o órgão julgador não fica obrigado a responder um a um os questionamentos da parte se já encontrou motivação suficiente para fundamentar a decisão" (AgInt no REsp n. 2.018.125/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 12/9/2024). O acórdão recorrido apresentou fundamentação concreta e suficiente para dar suporte às suas conclusões, inexistindo desrespeito ao dever judicial de se fundamentar as decisões judiciais. O que se denota é mero inconformismo da parte recorrente com o resultado do julgamento que lhe foi desfavorável. Portanto, não há ofensa ao art. 489 do Código de Processo Civil. Nessa linha: AgInt no REsp n. 2.044.805/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1º/6/2023; AgInt no AREsp n. 2.172.041/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023. Ao decidir sobre a possibilidade de reconhecimento da parte recorrente como detentora do direito de tributação do ISS na modalidade fixa, a Corte a quo, com base no acervo fático-probatório dos autos, adotou estes fundamentos (fls. 474-477, sem grifos no original): Da análise das razões recursais apresentadas pela apelante, sociedade de atuação no ramo da medicina, tenho que não assiste razão a ela, motivo pelo qual, seu recurso deve ser desprovido. Isto porque, a presente questão não está submetida a simples aplicação ou não do Tema n.º 918, do STF, bem como da norma contida no art. 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto n.º 406/1968, ou também, se a entidade devedora cumpre os requisitos essenciais para ser considerada, na prática, uma sociedade uniprofissional, e não empresarial. Vejamos, ementa lançada no julgamento do RE 940.769, originário do Tema n.º 918, pelo C. Supremo Tribunal Federal: [...] Muito embora o presente tema tenha analisado a matéria sobre a ótica das sociedades advocatícias, há a necessidade de produção probatória no intuito de comprovar os argumentos da recorrente. De todo modo, verifica-se dos autos que o enquadramento da Sociedade na tributação do ISS-Fixa demanda a comprovação nestes autos de que a apelante é sociedade simples, uniprofissional, não havendo qualquer elemento que a caracterize como sociedade empresarial. Embora perfeitamente analisado na sentença recorrida, mais do que isso, afere-se a existência de atividades adicionais, na área de educação e palestras, o que restou consignado no Processo Administrativo Fiscal n.º 5218/2020, e certo de que referidos serviços não constam na lista taxativa do DL 406/1968 (subitens 8.01, 8.02 e 17.24). Referida conclusão restou expressamente consignado no PAF recorrido, inclusive não havendo insurgência específica nesse sentido, mas apenas quanto a aplicação ou não dos requisitos anteriormente descritos e a aplicação direta do Tema n.º 918/STF. Ainda, como já relatado na sentença e no parecer da Procuradoria de Justiça (mov. 12.1), o PAF restou acertado quando destaca a descaracterização da sociedade uniprofissional, quando um dos sócios além de prestar serviços médicos realizava exames como eletrocardiogramas e testes de esteiras e, ainda, dava palestras e realizava serviços na área de educação, o que não fora declarado ao fisco, se enquadrando no impeditivo no §12 art. 68 da Lei 677/2007. Tais fatos, vão contra a ideia de sociedade uniprofissional, simples e não empresarial, o que deve ser verificado de plano para a modificação da incidência de ISS-Fixo. Salienta-se que sociedades uniprofissionais atuam na modalidade de associação de pessoas físicas, para a prestação de serviços especializados, na forma não empresarial, como delimita os artigos 997 e 982, ambos do Código Civil 2002. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, quanto a aplicação da tributação ISS-Fixo apenas a sociedade uniprofissionais que não possuem caráter empresarial, vejamos jurisprudência; [...] No caso, embora representada uma sociedade na área de saúde, afere-se se tratar de sociedade simples, com responsabilidade limitada dos sócios, com distribuição de lucros e pagamento de pró-labore. [...] Logo, diante da ausência de demonstração categórica pelo agravado de que a sociedade é uniprofissional, ao contrário dos elementos indicativos contidos no presente recurso, a sentença deve ser mantida neste ponto. Por outro lado, quanto ao pedido subsidiário acerca da impossibilidade de desenquadrar a empresa do regime de tributação com efeitos retroativos, tenho que razão também não assiste a apelante. A coisa julgada é a eficácia da decisão que torna ela imutável, estabilizando o decisum e trazendo segurança jurídica a situação analisada. Todavia, no presente caso, o desenquadramento de regime foi verificado pelo ente público de modo concreto e fundamentado no PAF de modo que analisa a existência do direito em determinado momento e quando verificado a não aplicação da tributação fixa, possível o lançamento de oficio da tributação diferencial. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já tem entendido que havendo modificação nas circunstancia de fato, a coisa julgada não é atingida, podendo ser verificado o diferencial de tributo que a empresa deixou de recolher, vejamos: Assim, a tese da parte recorrente de que o desenquadramento do regime de tributação do ISS fixo foi feito de forma retroativa, violando o princípio da proteção à confiança, não merece prosperar, visto que não houve mudança nos critérios jurídicos aplicáveis, mas sim análise detalhada dos elementos fáticos dentro de um procedimento fiscalizatório regular (Processo Administrativo Fiscal n. 5218/2020). A partir dessa avaliação, concluiu-se que há características empresariais na sociedade, as quais impedem a tributação pelo regime especial. Com efeito, a homologação dos exercícios anteriores, nos quais a tributação ocorreu por alíquota fixa, não restringe o Município de verificar os elementos fáticos em exercícios posteriores e aplicar a tributação conforme os critérios jurídicos já consolidados há tempos. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 555, § 3º, DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. RETIFICAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA PROFERIDA EM VIOLAÇÃO À LEI E À INSTRUÇÃO NORMATIVA VIGENTE À ÉPOCA DE SUA PROLAÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 146 DO CTN. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVOS E INÍCIO DA POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO AMBOS COM EFEITOS A PARTIR DE 1º/8/2004. INTERPRETAÇÃO DO ART. 17, III, DA LEI Nº 10.925/2004. [...] 8. No caso concreto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB exarou despacho decisório favorável ao contribuinte em 26/2/2010, ignorando o termo inicial de suspensão que já estava em vigor desde 1º/8/2004 e que foi apenas confirmado pela Instrução Normativa SRF n. 977/2009. Sendo assim, posteriormente, realizou a retificação do ato, anulando o ato administrativo anterior viciado. Inaplicável o art. 146, do CTN, tendo em vista que não houve qualquer modificação de critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa. [...] 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.445.763/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015.) As argumentações utilizadas pela parte recorrente são no sentido de que a limitação da responsabilidade dos sócios pelo contrato social e a distribuição de lucros não são capazes de caracterizar como empresarial a atividade exercida pela recorrente, a despeito do objeto social da recorrente e do exercício da atividade de forma pessoal pelos sócios. Tais argumentos, considerando a fundamentação do acórdão recorrido acima transcrita, somente poderiam ter procedência verificada mediante reexame de matéria fático-probatória, o que demanda analisar e interpretar o contrato social para apuração do quadro societário e da índole uniprofissional não empresarial dos serviços prestados pela parte recorrente. Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceituam os enunciados das Súmulas n. 7 e 5 do STJ, respectivamente: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" e "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial". Nesse norte: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, 700 E 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 100, 106, I, 108, I, E 150 DO CTN. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. ISS. HIGIDEZ DA CDA E CARATER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. [...] IV - As sociedades uniprofissionais têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. V - A conclusão da Corte de origem acerca do caráter empresarial da ora Agravante e da higidez do título executivo extrajudicial se deu a partir de minucioso exame de elementos fáticos e da interpretação de cláusulas contratuais, revelando-se inviável a revisão, em sede de recurso especial, à teor dos óbices contidos nas Súmulas ns. 05 e 07 desta Corte. [...] VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.161.807/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DO JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL QUE APLICOU A SÚMULA Nº 83 DO STJ. ISSQN. ALÍQUOTA FIXA. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. PRECEDENTES. [...] 3. Ainda que assim não fosse, a pretensão recursal de reconhecimento de direito líquido e certo ao recolhimento de ISSQN por alíquota fixa foi afastada na origem ao argumento de que "a análise conjunta das cláusulas contratuais da Apelante/Impetrante aponta para a sua natureza empresarial, fator determinante ao não reconhecimento do direito ao recolhimento do ISSQN em alíquota fixa. Anote-se ainda, por oportuno, que incumbe à parte impetrante, em sede de mandado de segurança, apresentar prova pré-constituída do seu direito, porquanto inadmissível a dilação probatória" (fls. 232 e-STJ). 4. Nesse sentido, não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, sobretudo em autos de mandado de segurança, que pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, infirmar as conclusões adotadas na origem sobre a natureza empresarial da sociedade impetrante, haja vista a incidência do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. A propósito: AgInt no AREsp 2.163.658/SP, Rel. Min. Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2022; AgInt nos EDcl no AREsp 1.608.596/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/03/2021. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.224.060/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. ATIVIDADE EMPRESARIAL DEFINIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESCONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. NATUREZA E FORMA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PROFISSIONAIS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 5/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADA. I - O presente feito decorre de mandado de segurança objetivando a suspensão do ato de desenquadramento do regime diferenciados de alíquotas do ISS. Na primeira instância, os pedidos formulados na inicial foram julgados improcedentes. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi mantida. II - A jurisprudência da Primeira Seção STJ é uniforme no sentido de que "o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial (AgRg nos EREsp n. 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe 29/8/2012.) III - No caso dos autos, o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos autos revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial. É o que se verifica no excerto do acórdão regional (fl. 287): "Conforme se verifica do contrato social e suas alterações juntados a fl. 32/36, a apelante é sociedade por cotas de responsabilidade limitada, constituída por dois sócios médicos, e tem como objeto social a prestação de serviços médicos em geral, especialmente nas áreas de patologia clínica, diagnósticos por imagem, medicina ocupacional e outros serviços auxiliares de diagnóstico, com intuito de lucro, de modo que não há como aplicar o benefício fiscal previsto no § 3º, do art. 9º, do Decreto-lei 406/68, pois as sociedades por quota de responsabilidade limitada revestem-se de natureza empresarial, o que no caso dos autos é evidenciado pela previsão no contrato social de retirada de pro labore pelos sócios (fl. 34 - item VII), repartição de lucros e prejuízos entre os sócios (fl. 34 - item X)". IV - Assim, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios e do contrato social da empresa, o que é vedado no âmbito do recurso especial ante o óbice dos enunciados n. 5 e n. 7 da Súmula do STJ. Nesse sentido: REsp n. 1.676.179/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017, DJe 14/9/2017 e AgRg no AREsp n. 769.183/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 21/3/2016. V - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, esclareço que a incidência do Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados. VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.713.140/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019.) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 478), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS