Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5071242-37.2021.8.21.0001/RS
IMPETRANTE: ELIPSE SOFTWARE LTDA
ADVOGADO(A): PEDRO ACOSTA DE OLIVEIRA (OAB RS124333)
ADVOGADO(A): DIEGO GALBINSKI (OAB RS047105)
DESPACHO/DECISÃO
Está pendente deliberação sobre o destino do depósito integral realizado pela parte impetrante.
Atualmente há na conta judicial o saldo projetado de R$ 6.283.044,70:
No evento 90, PEDEXPALV1 a parte impetrante requer a expedição de alvará para levantamento integral dos valores depositados judicialmente, ao argumento de que o acórdão transitado em julgado deu provimento à apelação e concedeu a segurança sem qualquer ressalva.
Defende que, desse modo, houve o acolhimento do pedido principal do mandado de segurança, que é de "Determinar para a Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar, retroativamente, o ISS, relativo às operações de saída internas de softwares de prateleira ou padronizados (>>off-the-shelf software<<), que forem praticadas pela Impetrante até 31/12/2021".
O pedido subsidiário da impetrante era para "Determinar para a Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar, retroativamente, o ISS, relativo às operações de saída internas de softwares de prateleira ou padronizados (>>off-the-shelf software<<), que foram praticadas pela Impetrante até 26/02/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADI 5.659/MG e da ADI 1.495/MT)" - evento 1, INIC1.
Todavia, como apontado pelo Município, o fato de constar no dispositivo do voto vencedor a expressão “concedida a segurança” não significa, por si só, que tenha sido acolhido o pedido principal da impetrante para afastar a cobrança de ISS até 31/12/2021.
O dispositivo deve ser interpretado em conjunto com a fundamentação dos votos que formaram a maioria.
E, no caso, a fundamentação das divergências é clara ao delimitar a razão de decidir: o Município não poderia cobrar ISS retroativo porque a impetrante se reconhecia como contribuinte de ICMS, recolhia DIFAL e somente não recolhia o restante em razão da hipótese de isenção/não exigência prevista no art. 35 do Livro V do Decreto 37.699/97.
O voto condutor da divergência (processo 5071242-37.2021.8.21.0001/TJRS, evento 33, VOTODIVERG1) destacou expressamente que, antes do julgamento das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT, a impetrante adotava o entendimento de que os softwares de prateleira estavam sujeitos ao ICMS.
Na sequência, reconheceu que o STF passou a entender pela incidência do ISS, mas modulou os efeitos da decisão para evitar cobrança retroativa em determinadas hipóteses, cujo marco temporal é "até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito":
“Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ‘ex nunc’, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (1) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS; e (2) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão (grifos apostos).
(Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24-2-2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).”
A ata de julgamento foi publicada no dia 26/02/20211 (data do pedido subsidiário):
Os demais votos vencedores seguiram a mesma linha - processo 5071242-37.2021.8.21.0001/TJRS, evento 34, VOTODIVERG1, processo 5071242-37.2021.8.21.0001/TJRS, evento 34, VOTODIVERG1 e processo 5071242-37.2021.8.21.0001/TJRS, evento 35, VOTO1.
Tanto é, que a fundamentação da impetrante para aplicação do marco temporal 31/12/2021, baseada nos princípios da irretroatividade e anterioridade tributária, sequer foram objeto das fundamentações declinadas.
Portanto, não se sustenta a alegação da impetrante de que foi acolhido o pedido de afastamento da cobrança até dezembro de 2021.
O que se reconheceu foi a impossibilidade de cobrança retroativa de ISS no período protegido pela modulação de efeitos definida pelo STF, isto é, até a véspera da publicação da ata de julgamento, indicada como 26/02/2021, como dito.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite e exige essa leitura integrada entre dispositivo e fundamentação, a fim de se apurar a real extensão da coisa julgada:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DE PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA. TÍTULO JUDICIAL. ALCANCE DO DISPOSITIVO. INTERPRETAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que as questões de mérito abrangidas pela coisa julgada material estejam limitadas ao que estiver expressamente decidido no dispositivo da decisão judicial, o exame da fundamentação é indispensável para a compreensão da real extensão do dispositivo e, consequentemente, das questões que foram decididas. 2. Rever a conclusão do Tribunal de origem - acerca da ausência de ofensa à coisa julgada - demanda o reexame das provas produzidas no processo, o que é defeso na via eleita, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. A interposição de recursos cabíveis não implica litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Tribunal de origem ou sem alegação de fundamento novo. 4. Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2310860 RJ 2023/0064733-1, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 13/11/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2023)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL. PRAZO DECENAL OU VINTENÁRIO. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECENAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITES DAS QUESTÕES ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA MATERIAL. DECISÃO EXPRESSA NO DISPOSITIVO. CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO DA SENTENÇA. LEITURA DO DISPOSITIVO EM CONFORMIDADE COM A FUNDAMENTAÇÃO. QUESTÕES DECIDIDAS NA AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE QUE TRAMITOU ENTRE AS PARTES. TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS EFETIVADA POR MERO INSTRUMENTO PARTICULAR. DESNECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL E DO CONSENSO DOS DEMAIS SÓCIOS. REPETIÇÃO DA MESMA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DISTINTO BASEADO EXCLUSIVAMENTE EM ALEGAÇÕES AFASTADAS POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA DO RÉU RECORRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PREJUDICADAS AS OUTRAS TESES ALEGADAS PELO RECORRENTE. 1. Ação de resolução contratual c/c pedido de restituição de quantias pagas e indenização por perdas e danos, ajuizada em 19/4/2007, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 30/9/2019 e concluso ao gabinete em 8/2/2022.2. O propósito recursal é decidir se houve (I) omissões e contradições no acórdão recorrido; (II) violação ao art. 1.022 do CPC/2015, pelo rejulgamento do mérito em sede de embargos de declaração; (III) a ocorrência da prescrição da pretensão autoral;(III) ofensa à coisa julgada, diante da sentença proferida em ação declaratória envolvendo as mesmas partes e o mesmo contrato; (IV) cerceamento de defesa; (V) e se o não pagamento integral das parcelas pela recorrida e a ausência de notificação impedem que se exija o cumprimento da obrigação pelo recorrente.3.(...) 5. As questões de mérito ficam abrangidas pela coisa julgada material nos limites do que estiver expressamente decidido no dispositivo da decisão judicial. Não obstante, o exame da fundamentação é indispensável para a compreensão da real extensão do dispositivo e, consequentemente, das questões que foram decididas.6. Segundo a jurisprudência desta Corte, para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo. O dispositivo deve ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Havendo dúvidas na interpretação do dispositivo da sentença, deve-se preferir a que seja mais conforme à fundamentação e aos limites da lide, em conformidade com o pedido formulado no processo.7. Na espécie, em anterior ação declaratória de dissolução de sociedade, envolvendo as mesmas partes e o mesmo contrato, foi proferida sentença transitada em julgado e, da interpretação do seu dispositivo em conjunto com a fundamentação, conclui-se ter sido decidido expressamente que, para a transferência das quotas sociais entre as partes, era desnecessária a alteração do contrato social e o consenso dos demais sócios, bastando a celebração do Instrumento Particular, com o seu depósito na sede da sociedade e o seu arquivamento no Registro do Comércio, para os devidos efeitos perante terceiros - o que foi determinado pelo Juízo. Essas questões foram expressamente decididas no mesmo sentido pelo acórdão que confirmou a sentença.8. Por sua vez, na presente ação, a autora pleiteia a resolução do contrato, sob o único argumento de que o réu está inadimplente, porque não bastava a celebração do Instrumento Particular para a transferência das quotas, sendo necessária a alteração do contrato social, demonstrando o consenso dos demais sócios, o que não ocorreu.(...) 12. Acolhida a pretensão do recorrente quanto ao ponto, ficam prejudicadas as alegações subsidiárias de cerceamento de defesa e impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação alheia, diante da ausência de pagamento integral pela recorrida, e necessidade de notificação para constituir a mora, consistente nas supostas violações aos arts. 313, V, a, 355, I, 370, e 435, parágrafo único, do CPC/2015; e 397, 422, 474 e 476 do CC/2002.13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.(STJ - REsp: 2059857 BA 2021/0335253-0, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 09/05/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023)
A leitura pretendida pela impetrante, além de dissociada da fundamentação dos votos vencedores, conduziria a resultado incompatível com o próprio fundamento do acórdão: permitiria o levantamento de valores relativos a competências posteriores ao marco temporal da modulação, apesar de a incidência do ISS, após esse marco, decorrer diretamente do entendimento firmado pelo STF.
Nesse ponto, também se mostra pertinente a orientação do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de utilização da coisa julgada como fundamento para enriquecimento sem causa:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM AÇÃO RESCISÓRIA. ÍNDICE DE 28, 86%. COMPENSAÇÃO COM REAJUSTES CONCEDIDOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO TÍTULO JUDICIAL. EVENTUAL AFRONTA À COISA JULGADA. SUBTERFÚGIO DA COISA JULGADA QUE NÃO PODE ALBERGAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA DA DECISÃO. JULGADOS DA PRIMEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Na origem, trata-se de embargos à execução oferecidos pela Universidade Federal de Alagoas - UFAL contra José Alberto Saldanha de Oliveira e outros, aduzindo, em síntese, que o reajuste de 28,86% deve ser compensado com reajustes concedidos nas Leis n. 8.622/1993 e 8.627/1993 e no Decreto n. 2.693/1998. No Tribunal de origem, julgou-se parcialmente procedente os embargos à execução, para determinar a referida compensação com os reajustes posteriores. Interposto recurso especial, este teve seguimento. No STJ, em decisão monocrática de minha lavra, não se conheceu do recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 211/STJ. II - Em que pese as alegações do agravante, referentes ao julgamento do REsp n. 1.235.513, cuja tese jurídica está enunciada no Tema n. 476/STJ, cujo a tese "Transitado em julgado o título judicial sem qualquer limitação ao pagamento integral do índice de 28,86%, não cabe à União e às autarquias federais alegar, por meio de embargos, a compensação com tais reajustes, sob pena de ofender-se a coisa julgada", sofreu um distinguishing, não podendo se aplicar o referido precedente. É que no julgamento do AgInt no AREsp n. 465.900/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 22/3/2018, firmou-se a tese de que "deve ser considerada questão relacionada com a justiça da decisão e com outros valores morais, tais como a probidade e a boa-fé, sendo difícil conceber que, na satisfação de um direito, seja possibilitado o prejuízo da outra parte e o enriquecimento sem causa". III - No mesmo sentido, em caso semelhante ao dos presentes autos, a Primeira Turma reiterou que a alegação de coisa julgada não pode sustentar o enriquecimento sem causa da parte beneficiada, quando há manifesto direito a compensação dos reajustes ( AgInt no AREsp n. 869.431/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 11/6/2018.) IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1505726 AL 2015/0002594-4, Data de Julgamento: 29/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)
Dessa forma, o levantamento pela impetrante deve ficar limitado ao montante proporcional ao ISS depositado em relação aos fatos geradores abrangidos pela modulação reconhecida no acórdão, ou seja, até a véspera da publicação da ata de julgamento indicada como 26/02/2021.
Os valores depositados relativos a competências posteriores não estão abrangidos pela segurança concedida e devem ser convertidos em renda em favor do Município, observada a apuração proporcional e a remuneração dos depósitos judiciais.
DESTE MODO:
1. INDEFIRO o pedido de levantamento integral dos depósitos judiciais formulado pela impetrante.
2. RECONHEÇO que a segurança concedida no acórdão deve ser interpretada conforme a fundamentação dos votos vencedores, ficando limitada aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT, indicada como 26/02/2021.
3. INTIME-SE a parte impetrante para, no prazo de 15 dias, apresentar cálculo atualizado e discriminado dos valores a serem levantados e dos valores a serem convertidos em renda, nos termos da fundamentação.
4. Do cálculo (item 3), INTIME-SE o Município para manifestação, no prazo de 15 dias.
5. Após, conclua-se no localizador "2J-CONC URG ALVARÁ" para deliberação.
Intimações eletrônicas agendadas.
1. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5132886