Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 959004/CE (2024/0420461-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: SARAH DE CARVALHO ROCHA OLIVEIRA
ADVOGADOS: PRISCILA BARBOSA RIBEIRO - CE041616
SARAH DE CARVALHO ROCHA OLIVEIRA - CE048054
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ
PACIENTE: CLAUDEIRTON RIBEIRO DAVID
CORRÉU: JHONN BERG RIBEIRO DE LIMA
CORRÉU: MARIA JOSE DE SOUSA CANDIDO
CORRÉU: IVONISIO BARROS DOS SANTOS
CORRÉU: THIAGO VARELA FERNANDES
CORRÉU: MARIO CELIO DA CUNHA
CORRÉU: TARCISIO VITOR DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLADEIRTON RIBEIRO DAVID apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, em função do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5063278-43.2021.4.04.7100/RS. Consta nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de primeiro grau pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme sentença de fls. 77/95. Interposta apelação, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo, redimensionando a pena para 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e 1387 dias-multa (e-STJ Fls. 21/68). Na presente impetração (e-STJ fls. 3/20), a defesa alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal diante da pena aplicada e do regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena. Argumenta que, "diante da fundamentação inidônea utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, busca-se a exclusão das valorações negativas e, consequentemente, a diminuição da pena aplicada na primeira fase referente ao delito de tráfico de drogas em patamar próximo mínimo do mínimo legal" (e-STJ fl. 13). Acrescenta que deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa tendo em vista que "o impetrante detinha de 20 (vinte) anos na decisão judicial condenatória, o Magistrado, em sua sentença condenatória, não estabeleceu a atenuante da menoridade relativa" (e-STJ fl. 19). Assim, requer "a concessão da ordem, ainda que de ofício, no sentido de que seja redimensionada a pena, na primeira e na segunda fase de sua aplicação o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, i, CP), para que se aplique a minoração da pena na fração de 1/6 nos termos da Lei." (e-STJ fl. 17). A liminar foi indeferida (e-STJ Fls. 148/150). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 156/161 e 166/171. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, (e-STJ Fls. 174/177). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio ou de revisão criminal. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890 /SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, o redimensionamento da pena, para reduzir a pena-base, sob o argumento de que a exasperação em 1 ano e 3 meses apenas pela quantidade e natureza da droga se mostra desproporcional. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). A revisão dos critérios adotados, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No caso, o Tribunal de Justiça reduziu a pena do paciente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ Fls. 48/51): A)Com relação ao crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas: Na primeira fase o magistrado primevo exasperou a pena-base ao negativar a circunstância judicial CONDUTA SOCIAL, aduzindo para tanto o fato de que o réu não comprovou ter ocupação lícita e responde a dois processos, um por homicídio e o outro por roubo, e a circunstância judicial CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, alegando a natureza mais nefasta das drogas apreendidas (crack e cocaína), entretanto, entendo que a fundamentação referente à circunstância CONDUTA SOCIAL é inidônea e deve ser decotada, haja vista que “o fato de uma pessoa não estudar nem trabalhar não enseja a conclusão de que está necessariamente propensa a delinquir.” (STJ, HC 338.975/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., D Je 01/12/2015). Outrossim, o fato do réu responder a dois processos criminais não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, conforme a súmula 444 do STJ, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Neutralizo, portanto, a circunstância judicial CONDUTA SOCIAL. Por outro lado, correta a negativação da circunstância judicial CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME em razão da natureza mais nefasta das drogas CRACK e COCAÍNA, amplamente conhecida por terem alto poder viciante, pelo que redimensiono a pena-base para o patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Ressalte-se que no cálculo da exasperação da pena-base (1ª Fase Dosimétrica), adotei o critério que é seguido predominantemente pelos tribunais e consiste em obter o intervalo de pena previsto em abstrato (máximo e mínimo) para cada tipo penal, devendo, em seguida, ser dividido o resultado pelo número de circunstâncias judiciais, para se alcançar o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial de maneira proporcional, no caso, 8 (oito) circunstâncias judiciais. Assim, tem-se que a negativação de cada vetor no presente caso, em circunstâncias simples, teria o valor de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa para o delito do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Na segunda fase, à míngua de agravantes ou atenuantes, mantenho inalteradas as penas fixadas na fase anterior, ou seja, 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na terceira fase, inexistem majorantes ou minorantes, ficando a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Ressalto, por oportuno, que não cabe a aplicação do benefício do tráfico privilegiado haja vista que a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (...) B) Com relação ao crime tipificado no art. 35 da Lei de Drogas: Na primeira fase o magistrado primevo exasperou a pena-base para o patamar de 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias- multa, tendo em vista a seguinte fundamentação (fl. 1137): "(...) destacando, além das circunstâncias já referidas, que a associação envolvia muitas pessoas, durante longo período, com movimentação de grande quantidade de drogas. (...)" Em relação às "circunstâncias já referidas", vimos, em linhas pretéritas, que a circunstância CONDUTA SOCIAL foi neutralizada. Em relação à fundamentação restante, ou seja, "associação envolvia muitas pessoas, durante longo período, com movimentação de grande quantidade de drogas", entendo que esta também é inidônea, pois a associação envolvia, pelo que se tem nos autos, apenas 7 pessoas, isto se contarmos com a participação do traficante de alcunha "Ceará"; não houve grande movimentação de drogas e não se sabe ao certo o tempo total em que a sociedade teve atuação. Por outro lado, a exasperação da pena-base pode e deve ser mantida em razão da natureza mais nefasta das drogas CRACK e COCAÍNA, amplamente conhecida por terem alto poder viciante, pelo que redimensiono a pena- base para o patamar de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Ressalte-se que no cálculo da exasperação da pena-base (1ª Fase Dosimétrica), adotei o critério que é seguido predominantemente pelos tribunais e consiste em obter o intervalo de pena previsto em abstrato (máximo e mínimo) para cada tipo penal, devendo, em seguida, ser dividido o resultado pelo número de circunstâncias judiciais, para se alcançar o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial de maneira proporcional, no caso, 8 (oito) circunstâncias judiciais. Assim, tem-se que a negativação de cada vetor no presente caso, em circunstâncias simples, teria o valor de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 62 (sessenta e dois) dias-multa para o delito do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Na segunda fase, à míngua de agravantes ou atenuantes, mantenho inalteradas as penas fixadas na fase anterior, ou seja, 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Na terceira fase, inexistem majorantes ou minorantes, ficando a pena definitiva pelo crime de associação para o tráfico de drogas em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Extrai-se da transcrição supra que o Tribunal de origem valorou negativamente, na primeira fase da dosimetria, a natureza das drogas (250g de crack e 20g de cocaína), de forma justificada, aplicando aumento que não se mostrou ilegal, estando dentro dos parâmetros jurisprudencialmente aceitos. Ademais, a própria legislação determina que seja levada em consideração a quantidade e natureza do entorpecente para fins de fixação da pena base, de modo que não há que se falar que o alto poder alucinógeno/viciante é elementar do tipo, tal como quer a defesa. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. MENORIDADE COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 2 cigarros de maconha (0,9g), 1 de crack (0,2g), 3 porções de cocaína (130g) e mais 1 de crack (15g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão). 3. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.). Com relação ao pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, verifica-se que tal matéria não foi debatida nas instâncias de origem, de modo que não é possível sua apreciação por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TESE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas e porte ilegal de armas, visando à redução da pena-base, ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e à aplicação da redutora do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul desproveu o recurso de apelação, mantendo a condenação e a dosimetria da pena, considerando a quantidade de drogas apreendidas e a dedicação do réu à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à não aplicação da redutora do tráfico privilegiado e ao não reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência desta Corte não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporção ou ilegalidade na pena-base. 6. A não aplicação do tráfico privilegiado está devidamente fundamentada na dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga transportada e pelo modus operandi empregado na execução do crime. 7. A tese sobre a atenuante da menoridade não foi enfrentada pelo Tribunal local, impedindo a análise por esta Corte para evitar supressão de instância. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 931.304/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE DE PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA EM 2/3. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, com base nos elementos fáticos apurados nos autos, concluiu que estava configurado o delito de associação para o tráfico de drogas, com estabilidade e permanência entre o paciente e os corréus, e a modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. A tese de preponderância da atenuante da menoridade relativa não foi apreciada pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, restando afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 4. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 873.748/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 959004/CE (2024/0420461-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: SARAH DE CARVALHO ROCHA OLIVEIRA
ADVOGADOS: PRISCILA BARBOSA RIBEIRO - CE041616
SARAH DE CARVALHO ROCHA OLIVEIRA - CE048054
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ
PACIENTE: CLAUDEIRTON RIBEIRO DAVID
CORRÉU: JHONN BERG RIBEIRO DE LIMA
CORRÉU: MARIA JOSE DE SOUSA CANDIDO
CORRÉU: IVONISIO BARROS DOS SANTOS
CORRÉU: THIAGO VARELA FERNANDES
CORRÉU: MARIO CELIO DA CUNHA
CORRÉU: TARCISIO VITOR DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLADEIRTON RIBEIRO DAVID apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, em função do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5063278-43.2021.4.04.7100/RS. Consta nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de primeiro grau pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme sentença de fls. 77/95. Interposta apelação, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo, redimensionando a pena para 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e 1387 dias-multa (e-STJ Fls. 21/68). Na presente impetração (e-STJ fls. 3/20), a defesa alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal diante da pena aplicada e do regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena. Argumenta que, "diante da fundamentação inidônea utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, busca-se a exclusão das valorações negativas e, consequentemente, a diminuição da pena aplicada na primeira fase referente ao delito de tráfico de drogas em patamar próximo mínimo do mínimo legal" (e-STJ fl. 13). Acrescenta que deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa tendo em vista que "o impetrante detinha de 20 (vinte) anos na decisão judicial condenatória, o Magistrado, em sua sentença condenatória, não estabeleceu a atenuante da menoridade relativa" (e-STJ fl. 19). Assim, requer "a concessão da ordem, ainda que de ofício, no sentido de que seja redimensionada a pena, na primeira e na segunda fase de sua aplicação o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, i, CP), para que se aplique a minoração da pena na fração de 1/6 nos termos da Lei." (e-STJ fl. 17). A liminar foi indeferida (e-STJ Fls. 148/150). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 156/161 e 166/171. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, (e-STJ Fls. 174/177). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio ou de revisão criminal. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890 /SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, o redimensionamento da pena, para reduzir a pena-base, sob o argumento de que a exasperação em 1 ano e 3 meses apenas pela quantidade e natureza da droga se mostra desproporcional. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). A revisão dos critérios adotados, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No caso, o Tribunal de Justiça reduziu a pena do paciente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ Fls. 48/51): A)Com relação ao crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas: Na primeira fase o magistrado primevo exasperou a pena-base ao negativar a circunstância judicial CONDUTA SOCIAL, aduzindo para tanto o fato de que o réu não comprovou ter ocupação lícita e responde a dois processos, um por homicídio e o outro por roubo, e a circunstância judicial CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, alegando a natureza mais nefasta das drogas apreendidas (crack e cocaína), entretanto, entendo que a fundamentação referente à circunstância CONDUTA SOCIAL é inidônea e deve ser decotada, haja vista que “o fato de uma pessoa não estudar nem trabalhar não enseja a conclusão de que está necessariamente propensa a delinquir.” (STJ, HC 338.975/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., D Je 01/12/2015). Outrossim, o fato do réu responder a dois processos criminais não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, conforme a súmula 444 do STJ, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Neutralizo, portanto, a circunstância judicial CONDUTA SOCIAL. Por outro lado, correta a negativação da circunstância judicial CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME em razão da natureza mais nefasta das drogas CRACK e COCAÍNA, amplamente conhecida por terem alto poder viciante, pelo que redimensiono a pena-base para o patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Ressalte-se que no cálculo da exasperação da pena-base (1ª Fase Dosimétrica), adotei o critério que é seguido predominantemente pelos tribunais e consiste em obter o intervalo de pena previsto em abstrato (máximo e mínimo) para cada tipo penal, devendo, em seguida, ser dividido o resultado pelo número de circunstâncias judiciais, para se alcançar o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial de maneira proporcional, no caso, 8 (oito) circunstâncias judiciais. Assim, tem-se que a negativação de cada vetor no presente caso, em circunstâncias simples, teria o valor de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa para o delito do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Na segunda fase, à míngua de agravantes ou atenuantes, mantenho inalteradas as penas fixadas na fase anterior, ou seja, 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na terceira fase, inexistem majorantes ou minorantes, ficando a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Ressalto, por oportuno, que não cabe a aplicação do benefício do tráfico privilegiado haja vista que a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (...) B) Com relação ao crime tipificado no art. 35 da Lei de Drogas: Na primeira fase o magistrado primevo exasperou a pena-base para o patamar de 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias- multa, tendo em vista a seguinte fundamentação (fl. 1137): "(...) destacando, além das circunstâncias já referidas, que a associação envolvia muitas pessoas, durante longo período, com movimentação de grande quantidade de drogas. (...)" Em relação às "circunstâncias já referidas", vimos, em linhas pretéritas, que a circunstância CONDUTA SOCIAL foi neutralizada. Em relação à fundamentação restante, ou seja, "associação envolvia muitas pessoas, durante longo período, com movimentação de grande quantidade de drogas", entendo que esta também é inidônea, pois a associação envolvia, pelo que se tem nos autos, apenas 7 pessoas, isto se contarmos com a participação do traficante de alcunha "Ceará"; não houve grande movimentação de drogas e não se sabe ao certo o tempo total em que a sociedade teve atuação. Por outro lado, a exasperação da pena-base pode e deve ser mantida em razão da natureza mais nefasta das drogas CRACK e COCAÍNA, amplamente conhecida por terem alto poder viciante, pelo que redimensiono a pena- base para o patamar de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Ressalte-se que no cálculo da exasperação da pena-base (1ª Fase Dosimétrica), adotei o critério que é seguido predominantemente pelos tribunais e consiste em obter o intervalo de pena previsto em abstrato (máximo e mínimo) para cada tipo penal, devendo, em seguida, ser dividido o resultado pelo número de circunstâncias judiciais, para se alcançar o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial de maneira proporcional, no caso, 8 (oito) circunstâncias judiciais. Assim, tem-se que a negativação de cada vetor no presente caso, em circunstâncias simples, teria o valor de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 62 (sessenta e dois) dias-multa para o delito do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Na segunda fase, à míngua de agravantes ou atenuantes, mantenho inalteradas as penas fixadas na fase anterior, ou seja, 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Na terceira fase, inexistem majorantes ou minorantes, ficando a pena definitiva pelo crime de associação para o tráfico de drogas em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa. Extrai-se da transcrição supra que o Tribunal de origem valorou negativamente, na primeira fase da dosimetria, a natureza das drogas (250g de crack e 20g de cocaína), de forma justificada, aplicando aumento que não se mostrou ilegal, estando dentro dos parâmetros jurisprudencialmente aceitos. Ademais, a própria legislação determina que seja levada em consideração a quantidade e natureza do entorpecente para fins de fixação da pena base, de modo que não há que se falar que o alto poder alucinógeno/viciante é elementar do tipo, tal como quer a defesa. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. MENORIDADE COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 2 cigarros de maconha (0,9g), 1 de crack (0,2g), 3 porções de cocaína (130g) e mais 1 de crack (15g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão). 3. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.). Com relação ao pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, verifica-se que tal matéria não foi debatida nas instâncias de origem, de modo que não é possível sua apreciação por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TESE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas e porte ilegal de armas, visando à redução da pena-base, ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e à aplicação da redutora do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul desproveu o recurso de apelação, mantendo a condenação e a dosimetria da pena, considerando a quantidade de drogas apreendidas e a dedicação do réu à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à não aplicação da redutora do tráfico privilegiado e ao não reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência desta Corte não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporção ou ilegalidade na pena-base. 6. A não aplicação do tráfico privilegiado está devidamente fundamentada na dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga transportada e pelo modus operandi empregado na execução do crime. 7. A tese sobre a atenuante da menoridade não foi enfrentada pelo Tribunal local, impedindo a análise por esta Corte para evitar supressão de instância. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 931.304/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE DE PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA EM 2/3. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, com base nos elementos fáticos apurados nos autos, concluiu que estava configurado o delito de associação para o tráfico de drogas, com estabilidade e permanência entre o paciente e os corréus, e a modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. A tese de preponderância da atenuante da menoridade relativa não foi apreciada pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, restando afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 4. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 873.748/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA