Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 898261/SP (2024/0086964-3)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: CINTIA LIMA MARTINS DE PAULA
ADVOGADO: CINTIA LIMA MARTINS DE PAULA - SP164433
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: KENNEDY CRISTHIAN DE SOUZA ARAUJO
CORRÉU: KEROLLY ISMAIN DE SOUZA MANZAROTTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de KENNEDY CRISTHIAN DE SOUZA contra ato praticado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento à apelação defensiva (e-STJ Fls. 13/22). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e artigo 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento da pena de 11 (onze) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1768 dias-multa. Sustenta que as provas que embasaram a denúncia e a condenação foram obtidas ilegalmente, através do ingresso sem autorização no domicílio da irmã do paciente (corré no processo). Defende que não restou comprovado o crime de associação para o tráfico, por inexistir prova da estabilidade e permanência da convergência de interesses entre os acusados. Por fim, ressalta que KENNEDY faz jus a aplicação da atenuante de confissão. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ Fls. 216/221). Às e-STJ Fls. 223/234, sobreveio pedido de extensão da absolvição pelo crime de associação para o tráfico concedida em favor da corré KEROLLY, nos autos do AResp 2630983. É o relatório. Decido. Primeiramente, quanto a ilegalidade da busca domiciliar, cumpre ressaltar que este relator já analisou o mesmo argumento nos autos do AResp 2630983, concluindo pela legalidade da atuação policial, conforme trecho que colaciono a seguir: (...) Ao contrário do sustentado pela parte recorrente, deve ser mantida a legalidade da prova do delito, pois o mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). É que, embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Sobre o tema, a Corte de origem concluiu (e-STJ fls. 512/513): Não prospera a alegação expendida pelas combativas defesas, em razão de suposta invasão de domicílio por policiais, haja vista a situação de flagrância, a teor do artigo 301, do Código de Processo Penal. O tráfico de entorpecentes na modalidade de guardar ou de ter em depósito possui natureza permanente, de modo que é possível a ocorrência da prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência. Assim, a conduta policial não pode ser considerada ilícita ante a ausência do mandado judicial. (...) Ora, quanto à alegação de que houve violação ao domicílio, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, razão não assiste ao recorrente, uma vez que, conforme se depreende dos autos, a Corte a quo concluiu pela presença de justa causa, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu. Nesse contexto, o magistrado sentenciante esclareceu que: Os policiais militares ALBERTO LUIZ ALVES DA COSTA e ANDRE JOSE ALVES, relataram na fase policial que, durante patrulhamento pela Rua São Simão Cirineu altura do nº 174 avistaram um indivíduo saindo desse numeral, guardando algo por entre as vestes, assim que avistou a viatura. Foi abordado e identificado como sendo Kennedy c de Souza Araujo que durante revista pessoal logrou-se êxito em localizar 4 porções de substancia análoga a cocaína acondicionadas em recipiente plásticos, bem como 1 telefone celular e a quantia de R$104,00. Informou Kennedy aos depoentes que o numeral 174 tratava-se da casa de sua irmã Kerolly e que ali havia mais droga. Assim sendo em contato com Kerolly por ela foi franqueada a entrada na casa. sendo que durante revistas pelo local, logrou-se êxito em localizar no interior de um recipiente tipo filtro em miniatura que estava na estante da sala da casa mais 42 porções da mesma droga e mesmo acondicionamento, totalizando 46 porções com peso bruto de 76,8 gramas lacre 0016674. Na sequência ainda localizou-se no quarto de Kerolly, mais precisamente numa das gavetas que guardam bijuterias e perfumes, uma porção de substancia análoga a cocaína com peso bruto de 27,4 gramas lacre 0016675. O indiciado Kennedy assumiu a propriedade das drogas e a mercancia da mesma. Já quanto a Kerolly negou a prática do delito. (e-STJ fl. 374). Acrescentou ainda: Em juízo, o policial militar, Alberto Luiz Alves da Costa, disse que estavam em patrulhamento pelo Vera Cruz, se depararam com Kenedy saindo de residencia com algo nas mãos, ao ver a viatura, colocou a mão por trás da bermuda, tentando esconder algo. Abordaram e em busca encontraram quatro porções de cocaína em eppendedorfs. Indagado, ele falou que ali morava a irmã dele. O parceiro foi falar com a irmã dele. Ficou com ele lá fora e ele assumiu a propriedade da droga. Na casa encontraram 42 porções de cocaína e dentro das coisas pessoais da Kerolly mais uma porção, ela negou, alegando que não sabia o que o irmão tinha deixado lá. Kenedy tinha cento e poucos reais em dinheiro. Keroly atendeu eles na porta e franqueou a porta. Ela não questionou sobre mandado para entrar” (e-STJ fl. 375). As instâncias ordinárias, soberanas na delimitação do quadro fático-probatório, firmaram que a busca domiciliar ocorreu somente após os policiais receberem a informação de “Kennedy” de que drogas estavam sendo armazenadas na residência em questão. Nesse sentido, as circunstâncias descritas mostram situação de flagrante devidamente verificada pelos policiais e justificadoras do ingresso no domicilio, não havendo ilegalidade a ser sanada. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. PRESENÇA DE PRÉVIAS E FUNDADAS RAZÕES PARA JUSTIFICAR A MEDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Observa-se que, embora o recorrente tenha oposto embargos de declaração, alegando vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, a insurgência está voltada diretamente contra o mérito da decisão que não conheceu do seu pedido de habeas corpus. 2. Neste caso, os autos trazem elementos que justificam a ação policial que resultaram na prisão em flagrante e na posterior condenação do paciente. Constata-se que os policiais verificaram a situação de flagrante delito antes mesmo de entrar no imóvel. Conclui-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 891.763/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, D Je de 8/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES JÁ APRESENTADAS NAS RAZÕES DO WRIT. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO POLICIAL. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nas razões do agravo regimental, a parte insurgente não trouxe quaisquer argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reproduzir integralmente as razões do recurso ordinário em habeas corpus, previamente examinadas e rechaçadas pelo decisum monocrático. 2. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 3. Neste caso, a ação policial foi amparada por diligências prévias que deram lastro à suspeita de que havia mais entorpecentes na residência do agravante. Os policiais abordaram o agravante em via pública, encontrando, em seu poder, um tablete de maconha. Em seguida, foram conduzidos até a casa do acusado, onde encontraram mais drogas e instrumentos relacionados ao tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em ilicitude das provas ou da prisão em flagrante, tendo em vista que a situação antecedente forneceu aos militares fundadas suspeitas quanto à ocorrência de crime permanente. 4. Embora tenha natureza excepcional, a prisão como instrumento cautelar tem amparo no nosso ordenamento jurídico e pode ser decretada por decisão judicial fundamentada na qual esteja demonstrada a materialidade delitiva e apontados indícios suficientes de autoria, além da presença de um ou mais pressupostos dentre os previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Na situação descrita nestes autos, a prisão preventiva foi decretada em função da gravidade concreta do delito, evidenciada, sobretudo, pela grande quantidade de drogas, além de instrumentos relacionados à prática do comércio ilegal de drogas. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 863.489/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, D Je de 1/12/2023.) Ademais, tanto os policiais como o informante Douglas Henrique Furquim Froés (companheiro de Kerolly), em sede investigativa e em juízo, afirmaram que houve autorização para entrada na casa. No ponto, veja-se o trecho do depoimento judicial de Douglas citado na sentença (e-STJ fl. 377): Quando a policia chegou estava dormindo. Eles chegaram na janela. Não dá acesso pra rua a janela. Eles bateram, estava meio aberto, abriu, pediu para sair e saíram e perguntaram se conhecia o Kenedi. Estavam dentro do imóvel. Disseram que conhecia e os policiais falaram que queriam entrar na casa para dar uma olhada. Perguntou se tinham mandado. Keroli disse que precisava vestir roupa. Deixaram ele entrar, achou até melhor porque eles não tem passagem pela polícia nada, então autorizou eles entrar. Portanto, não há dissenso jurisprudencial a ser apreciado, pois ao contrário do alegado pela defesa, a constatação prévia de flagrante delito justificou a ação policial, prescindindo de autorização dos ocupantes para o ingresso no imóvel. Diante da natureza permanente do delito em questão e da presença da justa causa para o ingresso no domicílio, não há qualquer ilegalidade a ser sanada ou mesmo distinção a ser realizada, porquanto as circunstâncias fáticas descritas nos autos vão ao encontro dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral. Desse modo, uma vez já enfrentada a alegação de nulidade, não cabe novo pronunciamento a seu respeito. De outro lado, quanto ao pedido de extensão dos efeitos da decisão de absolvição proferida no AResp 2630983, mesmo pedido foi feito naqueles autos e devidamente apreciado, concedendo a extensão tal como requerida. Por fim, o pedido de aplicação da atenuante de confissão merece acolhimento. Isso porque em sede inquisitorial o paciente assumiu a propriedade da droga e alegou que era para venda. Vejamos os seguintes trechos: (...) INFORMOU KENNEDY AO DEPOENTE E AO SEU COLEGA QUE O NUMERAL 174 TRATAVA-SE DA CASA DE SUA IRMÃ KEROLLY E QUE ALI HAVIA MAIS DROGA. (...) O INDICIADO KENNEDY ASSUMIU A PROPRIEDADE DAS DROGAS E A MERCANCIA DA MESMA; (Depoimento do condutor do flagrante, policial Alberto Luiz Alves da Costa, e-STJ Fl. 25). (...) QUE, não tem advogado; que, seus familiares já estão ciente de sua prisão; que, nesta madrugada estava saindo da casa de sua irmã Kerolly quando foi abordado por policiais militares, sendo encontrado em seu poder quatro porções (pino) de cocaína para uso e para a venda; que, os policias perguntaram se tinha mais droga, vindo a responder que não, dizendo que estava saindo da casa de sua irmã, vindo a chamar ela, quando Kerolly saiu junto com seu marido Douglas, começando a conversar com os policiais, vindo a autorizar a entrada dos policias para revistar a casa; que, os policiais acharam mais de trinta pinos que estavam escondidos em uma estante na sala dentro de um pote de madeira e depois acharam um saco plástico com cocaína dentro do guarda roupa; que, não participou da revista da casa, pois ficou do lado de fora; que, toda a droga encontrada é de sua propriedade para usar e vender; que, não deseja infomar de quem adquiriu a droga (Depoimento do paciente, e-STJ Fl. 31). De acordo com a sentença, em juízo o acusado KENNEDY mudou sua versão, pois admitiu que a droga seria apenas para seu consumo (e-STJ Fl. 123). Embora tenha havido alteração da versão quando de seu depoimento em juízo, fato é que o paciente assumiu num primeiro momento que o destino dos entorpecentes era a mercancia, devendo incidir a atenuante pretendida. Não se desconhece julgados no sentido de que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. Ocorre que esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes: AgRg no HC n. 781.327/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; AgRg no HC n. 760.122/RJ, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022; AgRg no HC n. 758.892/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022; AgRg no HC n. 743.109/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022. Dos autos, sobressai que a pena base foi aumentada em 1/6 em atendimento ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, atingindo o patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Diante da compensação da atenuante de confissão com a agravante da reincidência e inexistindo outras causas de aumento e diminuição de pena, torno-a definitiva no montante acima mencionado, mantendo-se inalterados os demais termos da condenação pelo crime do art. 33 da Lei de Drogas. Ante o exposto, conheço parcialmente da impetração apenas para conceder a ordem no que toca ao redimensionamento da pena de KENNEDY para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, quanto ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA