Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2819683/DF (2024/0458629-1)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADOS: DJACYR CAVALCANTI DE ARRUDA FILHO - DF010481
MARCOS DE ARAUJO CAVALCANTI - DF028560
AGRAVADO: RECANTO OIL AUTO POSTO LTDA
ADVOGADOS: DALMO JACOB DO AMARAL JUNIOR - GO013905
DANIEL PUGA - GO021324
DECISÃO Trata-se de Agravo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, que inadmitiu o recurso especial manejado nos autos de Apelação Cível n. 0704665-89.2023.8.07.0018. Na origem, cuida-se de "Ação de Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária, c.c. repetição de indébito proposta por RECANTO OIL AUTO POSTO LTDA contra o Distrito Federal" (fl. 951). Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se procedente o pedido (fls. 951-957). A Fazenda Pública apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fl. 1044): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO RECOLHIDO A MAIOR. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PROCEDIMENTO PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEI DISTRITAL N.º 4.567/2011. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA OU MOEDA CORRENTE. DISCRICIONARIEDADE DO CONTRIBUINTE. SÚMULA N.º 461 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1071-1076). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alínea a, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Recorrente alega, preliminarmente, que o Tribunal de origem afrontou os arts. 1.022, inciso II, parágrafo único, incisos I e II, e 489, § 1.º, incisos IV e VI, ambos do Código de Processo Civil, pois, "[n]o recurso de embargos de declaração apelação, o Recorrente apontou omissão quanto ao enquadramento do caso concreto ao Tema 1191-RP" (fl. 1100), porém, "o e. Tribunal a quo se recusou a examinar o enquadramento do tema" (fl. 1101). No mérito, aponta violação do art. 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que "a restituição do imposto pago a maior apenas poderia ser realizada após a devida comprovação de que o sujeito passivo assumiu o custo do imposto e, portanto, está legitimado a receber a sua restituição" (fl. 1103), ressaltando que "os postos de combustíveis repassam os valores dos tributos aos consumidores finais (contribuintes de fato" (fl. 1104). Contrarrazões da Recorrida às fls. 1119-1126. O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 1131-1134), advindo presente Agravo nos próprios autos (fls. 1141-1149), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 1161-1162). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a Agravante impugnou, de forma pormenorizada, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal a quo, passo, diretamente ao exame do recurso especial. Quanto à suposta negativa de prestação jurisdicional, a Agravante sustenta o que se segue (fls. 1100-1101; grifos diversos do original): IV.1.1 - DA OMISSÃO QUANTO AO ENQUADRAMENTO DO CASO CONCRETO AO TEMA 1191-RP. 28) Entendendo que a fundamentação adotada pelo e. Tribunal de origem está eivada do vício de omissão, o Recorrente opôs embargos de declaração visando ao pronunciamento daquele e. Tribunal acerca do enquadramento do caso concreto ao Tema 1191-RP. 29) No recurso de embargos de declaração apelação, o Recorrente apontou omissão quanto ao enquadramento do caso concreto ao Tema 1191-RP. 30) Confira-se, ipsis litteris: [...] 31) A despeito da relevância da matéria invocada, o e. Tribunal a quo se recusou a examinar o enquadramento do tema, limitando-se a afirmar que “há determinação de suspensão dos Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais na segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça, o que não é o caso dos autos, pois ainda não foi interposto REsp”. 32) Não há que se cogitar qualquer dúvida quanto à força do argumento lançado pelo Recorrente nos embargos de declaração. 33) Destarte, com todas as vênias possíveis, tendo a e. Corte local se recusado a enfrentar o enquadramento do caso ao tema 1191-RP, deve ser reconhecida a negativa de prestação jurisdicional perpetrada in casu, anulando-se o v. acórdão recorrido por afronta aos arts. 1.022, II, parágrafo único, I e II, 489, §1º, IV e VI, do CPC e determinando-se a devolução dos autos à origem para que seja sanado o vício acima apontado. Segundo se vê, a Agravante sustenta que o Tribunal local teria sido omisso quanto ao enquadramento do caso sub judice ao Tema n. 1.191/STJ. Com a devida vênia, as próprias razões recursais bem demonstram que não houve omissão alguma. Com efeito, ao julgar os embargos declaratórios lá opostos, a Corte distrital enfrentou expressamente a questão relativa ao Tema n. 1.191/STJ, decidindo, porém, contrariamente à pretensão da ora Agravante, por entender que não havia determinação para a suspensão dos processos em segundo grau de jurisdição, confiram-se (fls. 329-330; sem grifos no original): Em que pese o embargante argumentar que o acórdão é omisso no tocante ao pronunciamento sobre a aplicação do Tema Repetitivo n.º 1.191, quanto a necessidade de sobrestamento do feito até seu julgamento, verifica-se que em análise do tema há determinação de suspensão dos Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais na segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça, o que não é o caso dos autos, pois ainda não foi interposto REsp. Dessa feita, tem-se que resta permitido o julgamento dos recursos pelos órgãos fracionários dos Tribunais de segunda instância, aplicando-se o sobrestamento apenas em relação a eventual posterior Recurso Especial interposto contra o acórdão. [...] Portanto, no caso, não há que se falar em sobrestamento do feito na atual fase, permitindo-se o julgamento do caso tanto por meio de sentença quanto por meio de acórdão em sede de análise em segunda instância, conforme feito pela E. Turma Cível do TJDFT. Eventual sobrestamento somente deve ser aplicado em caso de interposição de Recurso Especial. Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.878.277/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023; AgInt no AREsp n. 2.156.525/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022. Com relação ao mérito, a Recorrente aponta violação do art. 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que "a restituição do imposto pago a maior apenas poderia ser realizada após a devida comprovação de que o sujeito passivo assumiu o custo do imposto e, portanto, está legitimado a receber a sua restituição" (fl. 1103), ressaltando que "os postos de combustíveis repassam os valores dos tributos aos consumidores finais (contribuintes de fato)" (fl. 1104). No entanto, o Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a referida tese, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. Vale dizer: a Corte local não apreciou o mérito das questões relativas aos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional e ao suposto repasse do ônus financeiro aos consumidores, atendo-se apenas à matéria concernente à (des)necessidade de suspensão do processo. Aliás, na preliminar de negativa de prestação jurisdicional veiculada no presente apelo nobre, a Fazenda Pública não argui omissão por falta de análise da tese de mérito (violação do art. 166 do CTN), mas, sim, porque o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, supostamente, não teria se posicionado quanto ao enquadramento do caso em tela ao Tema n. 1.191/STJ. Essa circunstância impede, inclusive, a caracterização do prequestionamento ficto da matéria, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.076.255/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.049.701/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023. Ressalto que, para que se configure o prequestionamento, não basta a devolução da questão controvertida ao Tribunal de origem, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. O prequestionamento exige efetiva cognição e valoração própria do Tribunal de origem sobre a matéria. Outrossim, [o] art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 prevê que esta Corte considere prequestionada determinada matéria apenas caso alegada e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC em vigor" (AgInt no AREsp n. 2.490.416/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024; sem grifos no original). Vale dizer: [s]egundo o entendimento desta Corte de Justiça, para que seja reconhecido o prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015, na via do especial, impõe-se a indicação e o reconhecimento pelo STJ de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no caso. (AgInt no REsp n. 2.113.384/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 27/5/2024). No caso, reitere-se uma vez mais, além da falta de exame, por parte da Corte de origem, a respeito da tese relacionada ao art. 166 do Código Tributário Nacional, a Recorrente, no tópico relativo ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, não arguiu omissão do aresto recorrido por falta de análise da matéria concernente ao suposto repasse do ônus financeiro do tributo, que compõem o mérito do apelo nobre (apenas alegou-se omissão do Tribunal distrital quanto ao enquadramento do processo ao Tema n. 1.191/STJ). Essa conjuntura evidencia a falta de prequestionamento e a impossibilidade de reconhecimento do prequestionamento ficto, o qual demanda o reconhecimento, por este Sodalício, de afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, após prévia arguição da parte interessada, de omissão da Corte local a respeito da matéria que se pretenda discutir no mérito do apelo nobre. Consigna-se, por fim, que, nos termos do entendimento desta Corte Superior, inexiste contradição quando se afasta a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil e, ao mesmo tempo, se reconhece a falta de prequestionamento da matéria. Assim, é plenamente possível que o acórdão combatido esteja fundamentado e não tenha incorrido em omissão, e, ao mesmo tempo, não tenha decidido a questão sob o enfoque dos preceitos jurídicos suscitados pela parte recorrente. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.052.450/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023; AgInt no REsp n. 1.520.767/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/9/2021, DJe de 14/9/2021. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, a ele NEGAR PROVIMENTO. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 1050), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS