Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 959441/PE (2024/0423438-9)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: THIAGO BEZERRA DE MELO
ADVOGADOS: THIAGO BEZERRA DE MELO - PB023782
RAPHAELLA LOURENÇO BARRETO - PB031424
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE: ROBERTO DOS SANTOS NASCIMENTO
CORRÉU: MARCELO ALEXSSANDRO ALVES CORREIA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ROBERTO DOS SANTOS NASCIMENTO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 27 dias de reclusão no regime inicial fechado, além de 603 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. O impetrante sustenta que não há fundamentação válida para a aplicação da fração de 1/6 referente à redutora do tráfico privilegiado. Alega que o paciente preenche todos os requisitos para a fixação da minorante no patamar máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, argumenta (fl. 9): [...] se em caso onde a quantidade de droga apreendida é também considerável como a que estava com o Paciente, e o quantum aplicado foi de 2/3 (Habeas Corpus nº 828929 - MG (2023/0193710-1), o mesmo também faz jus à aplicação do benefício no mesmo patamar máximo, ante a única circunstância judicial desfavorável ter sido as circunstâncias do crime e por ser caracterizado como constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena apenas com base na natureza e quantidade de droga apreendida. Aduz, ainda, ser devida a mitigação do modo carcerário. Pugna, assim, pela fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e pela modificação do regime de cumprimento da pena para o aberto. As informações foram prestadas às fls. 498-501, 505-508 e 509-562. O Ministério Público Federal, às fls. 566-573, manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou, caso dela se conheça, pela denegação da ordem. É o relatório. Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fls. 37-38): No que concerne à terceira fase, o magistrado a quo afastou o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado para ambos os réus com base na seguinte fundamentação: “Os réus não fazem jus à causa de diminuição prevista no § 4º da Lei n. 11.343/2006, pois as circunstâncias indicam que eles se dedicavam a atividades ilícitas” (trecho extraído da sentença de Id. 29853773 - Pág. 4). Ocorre que tal fundamentação, de fato, não é idônea para afastar o reconhecimento da referida minorante, uma vez que, com base no acervo probatório, não é possível inferir a dedicação dos acusados a atividades criminosas ou, ainda, participação em organização criminosa. Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, é devida a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado. Por outro lado, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida (mais de 80kg de maconha), a fração de diminuição de pena deve ser aplicada no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). Como visto, o Tribunal local aplicou a fração de 1/6 pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (aproximadamente 80 kg de maconha). Sobre o tema, não obstante a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não constituírem fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tais elementos, quando não utilizados na primeira fase da dosimetria, podem ser considerados na modulação da benesse, tal como ocorrido no caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.802/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; e EDcl no HC n. 818.421/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024. Assim, não há ilegalidade na aplicação da pena, uma vez que a fixação do índice, relativo ao redutor do tráfico privilegiado, em 1/6 foi devidamente fundamentada pela instância de origem. Nesse mesmo sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por condenado pela prática de tráfico de drogas, cuja pena foi fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, após modulação da fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) para 1/6, devido à quantidade e à natureza das drogas apreendidas: 16,4g de crack, 15,2g de cocaína e 542,4g de maconha. O recorrente pleiteia a aplicação da fração máxima de redução (2/3) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/6 na redução da pena pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas permite a redução da pena de 1/6 a 2/3 quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 4. A jurisprudência do STJ admite a modulação da fração de redução com base na quantidade e na natureza das drogas, desde que esses elementos sejam sopesados exclusivamente na terceira fase da dosimetria, sem gerar bis in idem. 5. No caso, o Tribunal de origem fixou a fração de redução em 1/6 devido à apreensão de quase 600g de drogas, incluindo crack e cocaína, de alto potencial lesivo, o que se mostra proporcional e em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. Estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência do STJ, aplica-se a Súmula 83/STJ, que obsta o conhecimento do recurso especial quando o acórdão recorrido está alinhado com entendimento consolidado. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp n. 2.076.613/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 6/1/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADAS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, em caso de tráfico de drogas. 2. A defesa sustenta que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, e não na modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando não consideradas na primeira fase da dosimetria. III. Razões de decidir 4. A Terceira Seção do STJ afirmou a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição, desde que não haja bis in idem. 5. A Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado, considerou a expressiva quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria, reduzindo a pena em 1/6, o que foi considerado adequado e fundamentado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não sejam consideradas na primeira fase da dosimetria. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022 e STJ, AgRg no HC 893.455/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 24/6/2024. (AgRg no REsp n. 2.105.589/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.) Outrossim, a desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível nesta via estreita, mormente por ter sido observado, no caso em análise, o princípio do livre convencimento motivado, consoante acima delineado. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito - quantidade de droga (mais de sessenta pedras de crack) e dinheiro (três mil, cento e cinquenta reais), nem mesmo são encontrados com duas balanças de precisão e arma de fogo (e-STJ fl. 22). Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que a paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 892.794/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Por fim, observa-se que o paciente ostenta circunstância judicial desfavorável (fls. 36-37), o que justifica o recrudescimento do modo prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado em vista do quantum de apenamento (5 anos e 10 meses de reclusão), aliado à existência de circunstância desfavorável. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 949.146/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] 5. O regime inicial fechado é adequado, mesmo para réu primário, quando a pena é superior a 4 anos e há circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. RECURSO DESPROVIDO. (AREsp n. 2.482.420/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 17/12/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES