Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2825895/SP (2024/0475835-2)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: CAMARA MUNICIPAL DE SAO SEBASTIAO
ADVOGADO: JANAINA FURLANETTO - SP237561
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO
ADVOGADO: MARIA AUGUSTA GARCIA DO AMARAL MONTEIRO - SP365509
AGRAVADO: MARCO ANTONIO TAVOLARO DE SIQUEIRA
ADVOGADOS: SAMIR TOLEDO DA SILVA - SP148153
MILENA OLIVEIRA MELO FERREIRA DE MORAES - SP294642
DECISÃO Trata-se de agravos interpostos pela CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO e pelo MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que não admitiu os recursos especiais, fundados na alínea “a” do permissivo constitucional, o qual desafiam acórdão assim ementado (e-STJ fl. 472): APELAÇÃO - Servidor público municipal - Município de São Sebastião - Pretensão à incorporação de vantagens recebidas em período em que ocupou cargo em comissão, nos termos do art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 56/2004 - Viabilidade para os períodos de exercício em cargo comissionado - Apostilamento e condenação ao pagamento das diferenças, ressalva da prescrição quinquenal (Súmula 85 do STJ), com reflexos em indenização de licença-prêmio e de férias, terço constitucional de férias, 13º salários, horas extras e adicionais temporais (quinquênio e sexta-parte) recebidos no período não prescrito - Constitucionalidade da norma legal reconhecida pelo Órgão Especial do TJSP (ADI nº 151.726-0/0-00) - Art. 13 da Lei Complementar Municipal nº 76/2006, proibitivo da incorporação, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do TJSP (ADI nº 133.046.0/5-00) - Ilegalidade, por óbice do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) não verificada, conforme precedentes desta Corte de Justiça Prova de efetivo exercício de cargo comissionado a justificar o percentual de proporcionalidade da incorporação anual de 20% para cada ano (LCM 56/04) - Irrelevância da revogação da Lei Complementar Municipal nº 56/2004 pela Lei Complementar Municipal nº 146/2011, no caso, ante a antecedência do período aquisitivo do direito à incorporação proporcional - Reforma da sentença, para constar a procedência da demanda, realinhando os encargos de sucumbência - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para acréscimo de fundamentação, sem efeitos infringentes (e-STJ fls. 494/498 e 514/518). Nos recursos especiais obstaculizados, a CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO e o MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO apontaram violação do art. 1º do Decreto n. 20. 910/1932, sustentando que ocorreu a prescrição de fundo de direito, tendo em vista que o processo administrativo instaurado contra o recorrido para a anulação das incorporações é ato de efeitos concretos. O aludido Município acrescentou, ainda, que é inaplicável a Lei Municipal n. 56/2004, pois é direcionada especificamente para os servidores do Poder Executivo. Contrarrazões às e-STJ fls. 554/569 e 571/586. Os apelos nobres receberam juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos das aludidas decisões atacados nos recursos ora em exame. É o relatório. Passo a decidir ambos os recursos por tratarem de matéria semelhante. Extrai-se do acórdão recorrido o seguinte (e-STJ fls. 473/476): [...] Anote-se, de plano, que não há prescrição quinquenal de fundo de direito, mas apenas das parcelas, ante a natureza periódica das prestações, que renova a violação ao direito questionado em cada período mensal de pagamento dos vencimentos, quadro de entendimento esse que está em sintonia com o enunciado da Súmula 85 do E. STJ. No mérito, forçoso reformar a r. sentença, respeitado o entendimento diverso. Cuida-se de pretensão do autor, servidor público da Prefeitura Municipal de São Sebastião, à incorporação de vantagens recebidas no período em que ocupou cargo em comissão, nos termos do art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 56/2004, bem como ao pagamento das diferenças daí decorrentes. De saída, aponte-se a constitucionalidade da referida norma legal, já reconhecida pelo Órgão Especial do TJSP (ADI nº 151.726-0/0-00, rel. Des. Ivan Sartori, j. 07/05/2008), que não importa em ofensa alguma à norma constitucional. Também não houve revogação daquela norma pela Lei Complementar Municipal nº 76/2006, pois o seu artigo 13, proibitivo da incorporação de gratificação por exercício de cargo comissionado, foi declarado inconstitucional (por afronta ao art. 133 da Constituição Estadual de São Paulo) pelo Órgão Especial do TJSP (ADI nº 133.046.0/5-00, rel. Des. Debatin Cardoso, j. 03/09/2008), observando-se que todo esforço em construir outros caminhos para afirmar o fim da Lei Complementar Municipal nº 56/2004, inclusos de seus artigos 3º e 4º, caem por terra, porque não passam de artifícios ou manobras para desviar dos efeitos daquela inconstitucionalidade já declarada por esta Corte de Justiça. Por outro lado, não há ilegalidade da regra em referência, por óbice do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), quer por início de vigência da Lei Complementar Municipal nº 56/2004 em 11 de janeiro de 2005, quer, ainda que assim não se entenda, por falta de comprovação de que importou em aumento de despesas de pessoal para o ano de 2004, que afastam, igualmente, violação aos artigos 15, 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Aliás, neste sentido são os precedentes desta C. 1ª Câmara de Direito Público (Aps. nºs 0000341-31.2011.8.26.0587, 0005398- 98.2009.8.26.0587, 0001147-03.2010.8.26.0587, todas do rel. Des. Castilho Barbosa, a primeira julgada em 23/04/2013 e as outras duas, em 26/02/2013; Aps. nºs 0003428-29.2010.8.26.0587 e 0005499-38.2009.8.26.0587, ambas da rel. Desª Regina Capistrano, j. 10/04/2012 e 20/03/2012, respectivamente; Ap. nº 0000173-63.2010.8.26.0587, rel. Des. Danilo Panizza, j. 22/03/2011) e a tendência majoritária de outras Câmaras desta Seção de Direito Público (v. g. Ap. nº 0005240-72.2011.8.26.0587, rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 17/06/2015 e os vários outros julgados a que se reporta). Por oportuno, sublinhe-se a irrelevância da revogação da Lei Complementar Municipal nº 56/2004 pela Lei Complementar Municipal nº 146/2011, ante a antecedência do período aquisitivo em foco (delimitação desse período que adiante se verá), fato jurígeno do direito à incorporação, então adquirido. Constitucional e legal, portanto, prescreve o artigo 3º da Lei Complementar nº 56/2004: [...] E complementa norma que é relevante para a solução do caso o § 2º do art. 4º dessa mesma lei local: [...] Ora, no caso, há prova de cargo comissionado exercido efetivamente pelo autor nos seguintes cargos e períodos: Chefe Divisão (Portaria nº 077/2003) entre 18/02/2003 e 06/08/2003; Chefe Divisão (Portaria nº 201/2003) entre 07/08/2003 e 31/12/2004; Chefe Divisão (Portaria nº 008/2005) entre 03/01/2005 e 18/02/2005; Agente Condutor (Portaria nº 208/2007) entre 01/02/2007 e 16/04/2007; Assessor de Transporte (Portaria nº 263/2007) entre 17/04/2007 e 31/12/2008; Assessor de Transporte (Portaria nº 097/2009) 01/01/2009 e 18/11/2010, a justificar o percentual de 20% sobre a diferença entre o salário básico em seu respectivo grau e o salário do cargo comissionado, para incorporação anual correlata. Tudo, nos termos dos arts. 3º e 4º, § 2º, ambos da LCM 56/04. Observe-se, ainda, que não há como deixar de reconhecer o direito do autor à mencionada incorporação, apostilando-a, bem como seu consequente direito ao pagamento das diferenças, a serem apuradas em liquidação, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas antecedentes ao ajuizamento desta ação, quer considerando aqueles valores atrasados por efeito direto dessa incorporação proporcional, quer considerando os reflexos sobre indenização de licença-prêmio e de férias, terço constitucional de férias, 13º salários, horas extras e adicionais temporais (quinquênio e sexta- parte) recebidos no período não prescrito, destacando-se que a base de cálculo para a incorporação não é gratificação específica alguma, mas sim a diferença entre o salário básico, em seu respectivo grau, do cargo efetivo e o salário do cargo comissionado, e, portanto, não há como desconsiderar os tais reflexos sobre as demais partes que compõem os vencimentos ou sobre as indenizações que o tem como parâmetro de cálculo (v. g.. Ap. nº 0006945-71.2014.8.26.0338, rel. Desª Vera Angrisani, j. 31/10/2017; Ap. 1002419-39.2015.8.26.0587, rel. Des. João Negrini Filho, j. 16/10/2017; Ap. nº 1004579-03.2016.8.26.0587, rel. Des. Fernão Borba Franco, j. 16/10/2017; Ap. nº 0005654-88.2011.8.26.0581, rel. Des. Marcelo L Theodósio, j. 10/10/2017). Logo, o recurso vinga, pois o autor faz jus às diferenças, que deverão ser apuradas em fase de liquidação, considerando os diferentes cargos e períodos em que ocupou cargo em comissão, mas sempre respeitada a prescrição quinquenal das parcelas antecedentes ao ajuizamento da ação, como determina o enunciado da Súmula 85 do STJ. (Grifos acrescidos). Transcreve-se, ainda, trecho do acórdão integrativo (e-STJ fls. 497/498): [...] E, in casu, não obstante a ementa da Lei Complementar nº 56/2004 fazer referência à remuneração de cargos no âmbito do Poder Executivo, é certo que essa mesma legislação fazia expressa menção aos cargos na Câmara Municipal, no §1º do art. 3º. Assim constava de tal dispositivo legal, vetado: [...] E, o art. 1º também é claro ao mencionar apenas “servidor ocupante de cargo de provimento permanente investido em comissão”, sem nenhuma distinção entre Poder Legislativo ou Executivo, abrangendo, pois, todos os poderes do ente público municipal. Portanto, a legislação era expressa em alcançar os servidores da Câmara Municipal, não merecendo acolhida a afirmação de que tal dispositivo legal se aplica apenas aos servidores do Poder Executivo. Com efeito, não se pode ignorar que os funcionários da Câmara não deixam de ser servidores públicos municipais, tanto o é que os adicionais deles foram recalculados assim como os dos demais servidores do Executivo, com base na Lei nº 146/2011, Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. Assim, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. Não fosse isso, é certo que a Lei nº 2.532/2017 que “fixa a remuneração dos cargos, empregos e funções relativos à organização funcional da Câmara Municipal de São Sebastião”, prescreve em seu art. 3º que “todos os direitos e vantagens de ordem pecuniária previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município ou em lei própria, e que beneficiem os servidores públicos municipais da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Municipais, serão estendidos aos servidores da Câmara Municipal de São Sebastião, observadas as disposições regulamentares próprias desta Lei”. Logo, é o caso de manter a procedência da demanda. Em relação à alegada ofensa do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, no que toca à tese de que ocorreu a prescrição de fundo de direito, tendo em vista que o processo administrativo instaurado contra o recorrido para a anulação das incorporações é ato de efeitos concretos, observa-se que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre o mencionado tema sob o viés pretendido, tampouco foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento no que se refere a este assunto, incidindo no caso, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF. Além disso, a modificação do julgado, para verificar que ocorreu a prescrição, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ. Por fim, no que tange à tese de inaplicabilidade da Lei Municipal n. 56/2004, a alteração do julgado exigiria a análise e a interpretação de lei local, o que é incabível em sede de recurso especial, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição da República e da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, com base no art. 253, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO dos agravos para NÃO CONHECER dos recursos especiais. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte sucumbente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA