Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2828770/SP (2025/0004892-2)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: SELMA ANDREIA RODRIGUES
ADVOGADOS: ANTÔNIO GUERCHE FILHO - SP112769
VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VOTUPORANGA
ADVOGADO: FLAVIA DENISE RUZA - SP225692
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por SELMA ANDREIA RODRIGUES à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MONITORA DE CRIANÇAS. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DESDE O INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL, E NÃO SOMENTE A PARTIR DO LAUDO TÉCNICO QUE CONCLUIU QUE A AUTORA FAZ JUS AO PAGAMENTO DA VANTAGEM. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO AO FUNDAMENTO DE QUE A AUTORA JÁ PERCEBE O ADICIONAL E ESTE SÓ SERIA DEVIDO A PARTIR DA DATA DO LAUDO QUE CONSTATA A INSALUBRIDADE. RECURSO DA AUTORA BUSCANDO A INVERSÃO DO JULGADO. ACOLHIMENTO. LAUDO PERICIAL A ATESTAR QUE AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA SERVIDORA SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES EM GRAU MÉDIO. PEÇA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE CONTA COM EFICÁCIA DECLARATÓRIA E NÃO CONSTITUTIVA. PRECEDENTE DO C. STJ NO PUIL 413 QUE NÃO TEM APLICAÇÃO À ESPÉCIE. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR A AÇÃO PROCEDENTE. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa do art. 479 do CPC, no que concerne ao reconhecimento de falta de motivação adequada para rejeição de laudo pericial que atestou a existência de insalubridade em grau médio no ambiente de trabalho de educadora infantil, trazendo a seguinte argumentação: A fim de atestar o labor e o grau de incidência da insalubridade exercido pela parte recorrente confirmando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, foi determinada a realização de Perícia Técnica realizado pelo profissional de confiança do juízo, tendo o trabalho do expert concluído que a parte recorrente na função de EDUCADOR INFANTIL, está em contato direto e permanente durante sua jornada de trabalho com secreções humanas, ao realizar a realizar a limpeza e higiene corporal, removendo fezes, enxugando urina, subsistindo fraudas expondo assim a embargante a riscos de natureza biológica, caracterizando insalubridade grau médio conforme Anexo 14 da NR 15. Nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, o v. acórdão deveria indicar na sua fundamentação os motivos que deixou de considerar a conclusão do laudo pericial. Nesse sentido vejamos: [...] Contudo, não houve motivação fundamentada no tocante ao afastamento do laudo pericial, eis que o v. acórdão se resumiu a indicar que o rol das atividades elencadas no Anexo XIV da NR 15 não se aplica a atividade de educadora infantil em creche, exercida pela embargante na CEMEI “Amélia Lucinda de Jesus”. Insta salientar que o laudo pericial, foi revestido da necessária imparcialidade, e categórico ao concluir pela insalubridade do local de trabalho da parte recorrente, bem como o percentual do referido adicional devido no presente caso. Assim o v. acórdão não levou em consideração o método utilizado pela Nobre Perita para afastar as conclusões do laudo pericial, violando assim o art. 479 do CPC/2015 (fl. 562). Quanto à segunda controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa e interpretação divergente do art. 192 da CLT; e do Tema n. 534 do STJ, no que concerne à necessidade de aplicação da interpretação ampliativa do Anexo 14 da NR-15, na hipótese de rejeição de adicional de insalubridade apesar da comprovação por laudo pericial de exposição permanente de educadora infantil a agentes biológicos. Traz a seguinte argumentação: Pelo exposto, restou demonstrado a similaridade entre o v. acordão impugnado e v. acórdão paradigma, uma vez que ambos os casos as partes realizaram a mesmas atividades, em ambos os casos a Perícia Técnica foi conclusiva no sentido de que a atividade exercida pelas partes é considerada insalubre pelo contado com contanto com agentes biológicos de acordo com o Anexo 14 da NR 15, porém com interpretação divergente, ou seja, no v. acórdão paradigma o Órgão Julgador concedeu o adicional o adicional de insalubridade no percentual de 20%, e no v. acórdão recorrente não concedeu tal direito sob o fundamento sob a fundamentação de que apesar da perícia ter concluído pela exposição do recorrente à insalubridade em grau médio, quando em exercício de sua função de educador infantil, as tarefas desempenhadas não se enquadram nas atividades previstas no Anexo 14 da NR 15 (fl. 568). Em v. acórdão do processo 0037669-42.2015.8.07.0018, o nobre julgador que a parte faz “jus” a concessão do adicional de insalubridade ainda que tal atividade não está elencada no rol das atividades listadas na NR 15, uma vez que o rol das atividades NÃO É TAXATIVA, devendo ser interpretado de forma extensiva para dar maior proteção ao servidor/ trabalhador. No caso contrato restou devidamente comprovado pela produção de idônea PROVA PERICIAL (TÉCNICA) na qual concluiu que a parte recorrente na função de EDUCADOR INFANTIL, está em contato direto e permanente durante sua jornada de trabalho com secreções humanas, ao realizar a realizar a limpeza e higiene corporal, removendo fezes, enxugando urina, subsistindo fraudas expondo assim a embargante a riscos de natureza biológica, caracterizando insalubridade grau médio conforme Anexo 14 da NR 15. Porém v. acórdão do Tribunal ordinário, com o devido acatamento, afastou o teor do laudo pericial, sob a fundamentação de que o rol das atividades elencadas no Anexo XIV da NR 15 não se aplica a atividade de educadora infantil em creche, exercida pela embargante na CEMEI “Amélia Lucinda de Jesus” (fl. 569). Em REsp n. 1.306.113/SC entendeu-se que as Normas Regulamentadoras têm caráter exemplificativo, podendo ser distinto o labor que a técnica médica e a legislação considera como prejudiciais ao trabalhador, desde que o labor seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. No caso contrato restou devidamente comprovado pela produção de idônea PROVA PERICIAL (TÉCNICA) na qual concluiu que a parte recorrente na função de EDUCADOR INFANTIL, está em contato direto e permanente durante sua jornada de trabalho com secreções humanas, ao realizar a realizar a limpeza e higiene corporal, removendo fezes, enxugando urina, subsistindo fraudas expondo assim a embargante a riscos de natureza biológica, caracterizando insalubridade grau médio conforme Anexo 14 da NR 15. Porém v. acórdão do Tribunal ordinário, com o devido acatamento, afastou o teor do laudo pericial, sob a fundamentação de que o rol das atividades elencadas no Anexo XIV da NR 15 não se aplica a atividade de educadora infantil em creche, exercida pela embargante na CEMEI “Amélia Lucinda de Jesus”. Pelo exposto, resta demonstrado que o v. acórdão recorrido está em completa dissonância com a decisão do STJ (REsp n. 1.306.113/SC- TEMA 534 STJ) (fl. 572). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo – Súmula n. 211 – STJ”. (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19.10.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29.8.2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º.3.2019; AgInt no AREsp n. 953.171/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.8.2022; AgInt no AREsp n. 1.506.939/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.8.2022; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18.12.2020; AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16.8.2022. Quanto à segunda controvérsia, no que concerne ao Tema n. 534 do STJ, não é cabível o Recurso Especial quando se busca analisar a violação ou a interpretação divergente de norma diversa de tratado ou lei federal. Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.565.020/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 14.8.2020; AgInt no REsp n. 1.832.794/RO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27.11.2019; AgInt no AREsp n. 1.425.911/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15.10.2019; AgInt no REsp n. 1.864.804/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 7.6.2021. Além disso, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: “[...] o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4.5.2018. Ainda, verifica-se que a tese recursal que serve de base para o dissídio jurisprudencial não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Dessa forma, reconhecida a ausência de prequestionamento da tese recursal objeto da divergência, inviável a demonstração do referido dissenso em razão da inexistência de identidade entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. Nesse sentido: “A ausência de debate, no acórdão recorrido, acerca da tese recursal, também inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial, pois, sem discussão prévia pela instância pretérita, fica inviabilizada a demonstração de que houve adoção de interpretação diversa”. (AgRg no AREsp n. 1.800.432/DF, Rel.;Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25.3.2021.) Sobre o tema, confira-se ainda o seguinte julgado: AgInt no AREsp n. 1.516.702/BA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17.12.2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN