Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos HC 958722/RS (2024/0420146-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADO: BENITO NUNES DOS SANTOS
ADVOGADO: ANDRÉA GARCIA LOBATO - RS069836
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da decisão proferida às e-STJ fls. 76/83, nos termos seguintes: Trata-se de Habeas Corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de BENITO NUNES DOS SANTOS sendo autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao apelo defensivo nº 70083357020. Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 14 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, pelos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico) e no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida). No presente Habeas Corpus, o paciente sustenta, em síntese, às fls. 03/07, a aplicação do princípio da consunção, alegando que "o crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, deve ser absorvido pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06), visto que a arma encontrada tinha o propósito claro de garantir a segurança das drogas e assegurar o local da venda de entorpecentes." Aduz a necessidade da readequação da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, vez que as circunstâncias judiciais não foram negativamente valoradas de forma suficiente a justificar a pena-base além do mínimo legal, além de o paciente não ser reincidente no crime de tráfico de drogas. O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do recurso. É relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido, encontram-se: EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022). DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Tema 1.259 dos recursos repetitivos, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, fixou o entendimento de que se não ficar demonstrado no processo que a arma de fogo era usada no contexto do tráfico de drogas, ou seja, para assegurar o sucesso deste segundo delito, ambos os crimes serão punidos de forma autônoma – situação pior para o réu, pois as penas serão somadas. Por outro lado, caso seja provado que a posse ou o porte ilegal da arma servia para a prática do tráfico, a pena deste último será aumentada na fração de um sexto a dois terços. Segundo o Ministro, a controvérsia dizia respeito à hipótese de "absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas majorado, nos termos do art.40, IV, da Lei de Drogas em detrimento do concurso material. Assim, afirmou que o princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito se revela meio necessário ou normal na fase de preparação ou execução de outro crime. "Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, é imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que uma seja absorvida pela outra." No caso, o Juízo de primeiro grau condenou o paciente sob o argumento: Reporto-me, no ponto, para evitar desnecessária tautologia, aos argumentos expostos no crime de tráfico de drogas, constituindo parte integrante também deste delito, até porque, foram as drogas e as armas de fogo e munições apreendidas em um mesmo contexto fático. Nesse cenário, pois, não há falar em absolvição por insuficiência probatória. Por consequência, confirmado o porte irregular da arma de fogo, pouco importa o propósito dos acusados para fins de configuração do crime imputado O delito em comento não requer dolo específico (exposição da incomunidade pública a risco) para a sua configuração. O Tribunal de origem confirmou a condenação do paciente pelo crime de posse de arma asseverando que: Ou seja, os policiais foram cumprir mandado de busca e apreensão na moradia, tendo, no entanto, de usar a força para abri-la, em razão de o ingresso na residência não ter sido autorizado pelos moradores. Ao entrarem nela, localizaram drogas, armas de fogo, embalagens plásticas próprias para acondicionar as substâncias proibidas, algemas e munições. Além disso, os policiais referiram que já conheciam os réus, descrevendo a atuação de cada um na associação criminosa. Não obstante, há ainda o relatório de investigação e diligências das fls. 53/55v, que dá certeza da existência de tráfico e associação para o tráfico entre os acusados. Outrossim, no que pertine ao pleito de desclassificação do delito antevisto na Lei de Armas, suficiente destacar que uma arma apreendida possuía numeração suprimida. Assim, independentemente do calibre, correta está a capitulação no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento. Nesse quadro, forçosa é a emissão de decreto condenatório por associação para o narcotráfico em relação aos denunciados e a manutenção das demais condenações, nos termos em que emitidas em primeiro grau. Da análise dos autos, verifica-se que a arma e as munições foram encontradas no mesmo contexto das apreensões que constataram a prática dos crime de tráfico e associação para o tráfico de autoria do paciente. Observa-se que não há provas de que a arma e as munições eram utilizadas em contexto diverso. Ademais, nota-se que as instâncias ordinárias não aprofundaram quanto à impossibilidade da aplicação do princípio da consunção. Assim, a defesa aduz que a arma e as munições eram utilizada no mesmo contexto para garantir a segurança da droga e proteger o local de venda de entorpecentes. Percebo que, não é necessário reexame de provas para se chegar a conclusão de que razão assiste à defesa. Partindo-se da premissa de que a posse ou o porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação garante uma aplicação mais coerente das penas e evita a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados. A tese repetitiva do Tema 1259 foi fixada nos seguintes termos: "A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas." Portanto, entendo que o crime previsto art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 deve ser absorvido pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06), e consequentemente aplicada a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006. Em outro giro, a defesa alega necessidade da readequação da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que as circunstâncias judiciais não foram negativamente valoradas de forma suficiente a justificar a pena-base além do mínimo legal. O Juízo a quo ao realizar a dosimetria de pena justificou quais circunstâncias foram consideradas desfavoráveis: o réu registra antecedentes, visto que ostenta outra sentença condenatória definitiva anterior ao presente (fls. 21 6/21 8v.), por crime de roubo, apenas não caracterizadora da reincidência porque alcançada pelo quinquênio depurador; a natureza. quantidade e variedade dos entorpecentes desfavorecem-lhe, pois se tratou do depósito de cocaína e crack em quantidade que não pode ser ignorada, conforme fundamentado no corpo da decisão, drogas mais lesivas e de rápida deterioração do usuário comparada a outras existentes no mercado; quanto às demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não há outro elemento concreto ou relevante a ser destacado, pelo que não desfavorecem o réu Por isso, fixa a pena-base que, ausentes causas modificadoras outras, vai tornada definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão. Aplico, ainda, a pena pecuniária de 500 dias/multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, tendo em conta a situação econômica. Como se vê, o réu ostenta maus antecedentes e houve apreensão de quase 100g de crack e cocaína na residência do paciente, sendo valorada negativamente a natureza e a quantidade de droga. A exasperação da pena-base está de acordo com os parâmetros legais, bem como com o entendimento desta Corte, assim, não se observa nenhuma ilegalidade. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em repercussão geral, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" ( RE n. 593.818/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/8/2020). IV - Outrossim, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento. ( AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021). V - Na presente hipótese, a extinção da pena considerada para os maus antecedentes do paciente ocorreu em 06/08/2013 (fl. 480), ou seja, há menos de 10 anos do novo delito - 20/02/2019, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 775710 SC 2022/0316696-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138). IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 784101 SC 2022/0361094-2, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/5/2023) Logo, a pena-base dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico devem ser mantidas. Tendo em vista a absorção do crime previsto art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06), e consequentemente aplicação da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/200, passa a redimensionar a pena. No que tange o crime de associação para o tráfico, mantenho a pena-base e intermediária fixada pelas instância ordinárias, qual seja: 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa à menor razão unitária e aplico a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/200 na fração de 1/6, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa. No que tange o crime de tráfico de droga, mantenho a pena-base e intermediária fixada pelas instância ordinárias, qual seja: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e aplico a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/200 na fração de 1/6, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 7 (sete) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Considerando o concurso material já reconhecido pela instância ordinária, as penas ultrapassam 08 anos, mantendo assim o regime inicial fechado. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo, de ofício a ordem para reconhecer absorção do crime previsto art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06) e aplicação da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/200, assim, redimensiono a pena do crime de tráfico de droga em 6 (seis) anos e 7 (sete) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e a de associação para o tráfico em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa, no regime inicial fechado. Em sua petição (e-STJ fls. 89/92), o Ministério Público Federal aponta equivoco no redimensionamento das penas do paciente. Afirma que, ao aplicar majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, no crime de associação para o tráfico, com a devida vênia, houve uma contradição, pois a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre 04 anos e 06 meses resulta a pena de 05 anos e 03 meses e não 05 anos e 02 meses. Da mesma forma, em relação ao crime de tráfico de drogas ocorreu a mesma contradição, pois a aplicação da mesma majorante no percentual de 1/6 (um sexto) sobre a pena de 05 anos e 10 meses resulta a pena de 06 anos, 09 meses de reclusão e 20 dias e não 06 anos e 07 meses (e-STJ fl. 91). Ao final, pede que seja corrigido o erro material no cálculo das penas reclusivas dos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas do ora paciente BENITO NUNES DOS SANTOS (e-STJ fl. 92). É o relatório. Decido. É ressabido que os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos ditames do art. 619 do Código de Processo Penal, bem como para sanar eventual erro material. No caso, procede o alegado equívoco constante da decisão embargada, pois o resultado da aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, ambas na fração de 1/6, enseja penas privativas de liberdade definitivas diversas das impostas na decisão embargada, razão pela qual passo ao respectivo redimensionamento. Em relação ao crime de associação para o tráfico, fixada a pena privativa de liberdade na origem em 4 anos e 6 meses de reclusão ao término da segunda fase da dosimetria, o aumento de 1/6, decorrente da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, resulta em 5 anos e 3 meses de reclusão. Quanto ao crime de tráfico de drogas, estabelecida a pena privativa de liberdade na origem em 5 anos e 10 meses de reclusão ao término da segunda fase da dosimetria, o aumento de 1/6, decorrente da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, resulta em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para corrigir erro material constante da decisão embargada e, em consequência, redimensionar as penas privativas de liberdade do paciente para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão em relação ao crime do art. 35, c/c o 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, e em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão no que toca ao crime do art. 33, c/c o 40, inciso IV, do mesmo estatuto, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA